网络直播中不正当竞争行为的法律规制

朱 婉 婉

（安徽大学法学院，安徽 合肥 230601)）

1 网络直播中的不正当竞争行为

1.1 实施主体

根据法律的规定，不正当竞争行为的实施主体是经营者。在网络直播中，直播平台通过互联网向受众实时传递直播内容，因此，可以将其认定为提供网络直播服务的组织，是网络直播行业的经营者，也是法律主要的规制对象。

网络直播平台通常是指视频直播软件和网站，目前我国已有一百多个直播软件，其中多数以社交、娱乐为主，也有一些为企业营销推广服务。作为互联网行业的新型经营模式，网络直播行业利用其优势地位短短时间之内培养了大批网络用户，然而，近年来，随着该行业的迅速发展，直播平台运营商间开始出现恶意竞争现象，导致网络直播市场的风气不正。因此，法律应对这种行为加以规制，减少网络直播运营商间的恶意竞争，以构建公平有序的市场竞争环境。不可忽视的是，其中的关键就在于法律对网络直播平台经营者的规制。

1.2 主要类型

网络直播中的不正当竞争行为主要有两种类型。一种是违反《反不正当竞争法》一般条款的行为，即违反该法第二条规定的“商业道德”；另一种是违反该法第六条至第十二条这些具体条款的行为，下文将着重分析这些行为。

1.2.1 违反商业道德

商业道德条款属于一般条款同时也是兜底条款。一般来说，所有的不正当竞争行为都违反了商业道德，但在法条适用中，会优先考虑具体条款的规定，一般条款仅适用于未指定具体条款的情形。在网络直播中，需要选择适用一般条款规制的违法行为主要有两种：一是不法直播平台盗播或者未经许可转播他人的直播节目的行为，这种行为侵害了他人的独家转播权益，违反了该行业公认的商业道德；二是竞争对手“挖主播”的行为，即利用不正当手段挖取竞争对手培养并独家签约的主播，这种行为不能提升行业效率，对竞争对手造成实质性损害，损害行业的发展。同样违反了商业道德。

1.2.2 混淆行为

混淆行为，是指将自己的产品与他人的产品故意混淆，使人误认为两者存在特定联系。在网络直播行业的一个典型案例中，涉及到混淆行为，即上海耀宇公司诉广州斗鱼公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案(以下简称“耀宇诉斗鱼案”)中，斗鱼直播平台未经许可转播了耀宇公司的独家直播节目，并在其转播页面使用了耀宇公司的“火猫TV，MarsTV”的标识。这种行为会使人误解为两家公司存在合作或者是已获授权。[1]进而引起相关公众误认为斗鱼直播平台是耀宇公司旗下产品或者与耀宇公司存在特定联系，斗鱼公司的行为构成混淆。

1.2.3 引人误解的虚假宣传

在前文分析的“耀宇诉斗鱼案”中，斗鱼公司未经允许在其直播网站页面使用耀宇公司的标识，不仅是混淆行为，还构成引人误解的虚假宣传。因为斗鱼公司在其直播网站页面的显著位置突出使用了他人标识，其突出使用行为足以引起直播观众注意到该标识，进而引起直播公众误认为斗鱼公司的直播行为已获得耀宇公司授权，是合法、正当的直播行为。因此我们认为，斗鱼公司未经许可突出使用他人标识的行为构成虚假宣传，是对直播来源合法性的虚假宣传。

1.2.4 损害他人商誉

在网络直播期间，观众可以发布弹幕对直播内容进行实时评论，但与此同时也出现了雇佣“网络水军”损害他人商誉的行为。“网络水军”通常受雇于网络公关公司或者其他网络直播经营者，他们通过在直播页面发布弹幕来攻击和诋毁竞争对手，以此损害竞争对手的商誉。这种行为不仅传播力量大，而且监管难，对网络直播平台经营者造成的恶劣影响不容小觑。[2]

1.2.5 利用技术手段实施不正当竞争行为

网络直播行业是网络时代背景下应运而生的产物，因此，其中产生的恶意竞争行为也是伴随网络的迅速发展而出现的一种新型违法行为。在网络直播中可能出现的此类行为主要有：盗取他人的直播链接、设置深度链接绕过他人直播网站的主页面，而直接进入次一级页面访问以及恶意实施直播软件冲突，或者流氓软件捆绑等。

2 《反不正当竞争法》对网络直播中不正当竞争行为规制的优势

2.1 稳定网络直播市场的竞争秩序

作为市场规制法，该法的主要职能就是稳定市场的竞争秩序。通过该法规制网络直播市场，一方面可以保护网络直播平台经营者的合法权益，另一方面也能够稳定网络直播市场的竞争秩序，而后者也是该法规制网络直播中不正当竞争行为的主要优势所在。

2.2 弥补知识产权法规制的缺陷

对于未经他人许可擅自转播他人节目的行为本应由知识产权法进行规制，然而根据我国《著作权法》的规定，网络直播节目不是法律意义上的作品，[3]因此，网络直播平台在遭受这类侵权行为时难以主张《著作权法》的保护。而《反不正当竞争法》可以通过“商业道德条款”来规制此类行为。因此，从这一层面来讲，该法的规制的确可以弥补知识产权法规制的缺陷。

3 《反不正当竞争法》对网络直播中不正当竞争行为的规制存在的问题

3.1 一般条款的规制具有不确定性

一般条款是一个原则条款。该条款规定的内容具有不确定性。首先“商业道德”一词本身就具有极大的不确定性，导致司法人员在界定“公认的商业道德”时具有很强的主观性。除非相关的规章、协议明确规定了网络直播行业公认的商业道德的内容、形式，否则个案中裁判者对商业道德的认定绝大部分取决于其道德修养和理解能力，会给适用一般条款带来不确定性。其次，商业道德随着时代的发展而变化，新行业的产生、技术的进步都可能推动商业道德的变化，导致商业道德的形式具有不确定性。[4]

3.2 具体条款的规制具有一定难度

作为互联网领域的一种新型违法行为，在实践中，网络直播中的不正当竞争行为往往因为难以认定或者难以查证，而给适用具体条款规制这类行为带来了一定的难度。

第一，网络直播中的虚假宣传行为通常很难规制，因为该行为很难识别。网络直播平台为了规避法律的规定，通常会采用新型的虚假宣传方法，因为这种行为难以查处和认定，比如对于点击量、在线观看人数数据的虚假宣传。从法条的规定来看，这种宣传方式不属于法律规定的虚假宣传方式中的任何一种。而在实践中，这种宣传方式能够吸引更多的观众，具有很好的宣传效果。但适用具体条款规制这种行为仍具有很大难度。

第二，网络直播中损害他人商誉的行为往往因为难以查证而难以适用具体条款的规制。在网络直播中常见的损害他人商誉的行为方式是通过雇佣网络水军发布弹幕诋毁竞争对手，但由于网络水军的攻击来源难以查证，以及追查网络水军需要一定的技术能力，并且需要相关网络直播平台配合开放其后台数据。因此，在实务中，由于这些因素的限制给适用具体条款规制该行为带来了困难。

第三，网络直播中利用技术手段实施的不正当竞争行为往往因为难以查明该行为造成的财产损害数额而难以适用具体条款的规制。利用技术手段设置流氓软件和实施软件捆绑的行为往往不会给消费者带来一定的财产损失，而且消费者取证也比较困难，所以，没有财产损失的消费者大都选择放弃维权，相关部门也难以收集证据向市场监督管理部门举报。因此，具体条款对这类行为的规制同样具有一定的难度。

3.3 与知识产权法界限不明

网络直播中的不正当竞争行为涉及到网络信息安全、知识产权等方面，因此知识产权相关法律对其中的违法行为作出了规制。根据《世界知识产权组织版权条约》的规定，广义的公众传播权可以调整网络直播平台的相关侵权行为。而直播平台的恶意竞争行为当然也属于侵权行为。因此，这两部法律就产生了规制界限不明的问题。而在实践操作中，选择哪个法律的规制则决定了对经营者处罚的轻重与网络直播市场的安定与否。

4 《反不正当竞争法》对网络直播中不正当竞争行为规制的路径选择

4.1 实现一般条款适用的客观化

4.1.1 建立网络直播的商业模式

一般条款即商业道德条款，要减少因适用一般条款造成的不确定性问题，关键在于将“商业道德”客观化。[5]笔者认为，通过建立网络直播行业的商业模式可以实现该行业商业道德的客观化，即只要行为违反了所确立的商业模式就违反了该行业的商业道德。但要注意的是，所确立商业模式要符合网络直播行业的发展及消费者的客观需求，以及不能损害其他网络直播经营者的利益、不能损害有序的网络直播市场环境和市场规则。

4.1.2 合理区分技术突破与商业模式

随着互联网技术的革新与突破，今后出现的网络直播的商业形式极有可能对已经确立的网络直播的商业模式造成冲击。在适用已经确立的商业模式认定网络直播不正当行为的性质时，要考察新出现的网络直播的形式是否是技术突破。应合理区分商业模式与技术突破，并注意要对两者进行动态调整，适时推进新的商业模式。[6]

4.2 建立具体条款的适用制度

4.2.1 新设具体条款规制网络直播中的不正当竞争行为

与一般条款相比，适用具体条款的规制具有更多的客观性及确定性。因此，在今后的法条适用中，应尽可能选择具体条款来规制不正当竞争行为，具体而言：（1）新设具体条款规制本应由一般条款规制的行为，如新设具体条款对盗播、未经授权的擅自直播这类违反商业道德的行为进行规制，这样也能减少因适用商业道德条款带来的不确定性问题。（2）新增具体条款规制现有具体条款没有规制的新型不正当竞争行为，如对于点击量、在线观看人数数据的新型虚假宣传行为，可以新增具体条款对这种行为予以规制。

4.2.2 加大对违反具体条款行为的调查力度

加大对网络直播中出现的新型不正当竞争行为的调查力度，才能保障具体条款的适用空间。具体来说，市场监督管理部门应加大对网络水军、新型技术侵权的调查力度，赋予其检查网络直播平台电子信息相关资料的权力，并应明确相关主体调查敏感信息的程序。在保证网络直播经营者和网络用户合法权益的前提下对相关电子信息资料进行调查。

4.3 明确与知识产权法律体系的界限

不同的法律具有不同的价值追求和规制手段。在规制网络直播中的不正当竞争行为方面，知识产权法应作为一种有限的补充手段来对反不正当竞争法的空白部分或遗漏部分进行补充规定。因此，应当明确两者的规制界限。具体来说，第一，影响网络直播市场秩序的行为应受反不正当竞争法的规制，因为稳定市场秩序是该法的主要功能之一；第二，反不正当竞争法的一般条款是一种兜底条款，频繁适用不利于司法的稳定。[7]对于既可以适用一般条款规制又可以适用知识产权法规制的行为，应优先选择知识产权法。

5 结语

要减少网络直播中的不正当竞争行为，关键在于《反不正当竞争法》对网络直播平台经营者的规制。适用该法规制网络直播中的不正当竞争行为既能够稳定网络直播市场的竞争秩序，又能够弥补知识产权法规制的缺陷。但根据该法的现有规定，仍存在着适用一般条款的规制具有不确定性、适用具体条款的规制具有难度以及与知识产权法的规制界限不明的问题。因此，应通过确立网络直播的商业模式实现一般条款适用的客观化，建立具体条款的适用制度以及明确与知识产权法律体系的界限。只有这样，才能更好的利用法律的手段规制网络直播中的不正当竞争行为。