清末民初寡妻的继承权利研究——以大理院民事判例为中心

阮致远

(福州大学法学院，福建 福州 350116)

寡妻，即无子孀妇。在研究民初女性继承权利时，寡妻是很特殊的一个群体：夫在时，她附庸于夫的身份而存在，无独立的法律地位；夫亡时，寡妻虽有“承夫分”的权利，但在行使权利的过程中往往受到限制。

民国初年，大理院作为最高司法机关，其通过对“现行律”的司法解释，赋予寡妻排他性的择继权利，但这种权利应当在遵从“家政统于一尊之义”的传统伦理和服从尊长教令的前提下行使。与此同时，大理院赋予寡妻遗产“管理权”与必要时“处分权”，寡妻可通过“约定”获得遗产完全处分权，但这种权利的行使受制于亡夫遗愿。大理院拓宽了寡妻权利的行使，然而也对寡妻的权利进行了限制。本文回顾传统中国和清末民初法制中寡妻的权利，着眼于大理院的民事审判实践，探究“寡妻”这一特殊群体在司法实践中继承权利的变化和限制。通过研究“寡妻”在大理院司法实践中权利的行使，管窥女性整体权利的提升。

一、传统中国法制中寡妻的继承权利

传统中国奉行以男系为中心的宗法制度，宗祧继承为继承制度之核心。而宗祧继承的核心，“一为有子立嫡，一为无子立后。”[1]故对寡妻而言，立嗣是其参与宗祧继承的方式。而传统社会是否存在“财产继承”，有学者认为，西方的继承制度源自于罗马法，即对已故者财产的承受，以“个人财产制”及“死后财产制”为基本内容，而传统中国“同居共财”的生活模式，使得传统中国不会出现西方意义上的财产“继承”[2]。因此，探究传统中国寡妻“继承权利”，主要是探讨寡妻的立嗣权利。

《唐律·户婚》“立嫡违法”条称：“诸立嫡违法者，徒一年。即嫡妻年五十以上无子者，得以立嫡以长，不以长者，亦如之。”[3]259疏议曰：“立嫡子，本拟承袭。嫡妻之长子为嫡子，不依此立，是名‘违法’合徒一年。‘即嫡妻年五十以上无子者’谓妇人年五十以上，不复乳育，故许立庶子为嫡。皆先立长，不立长者，亦徒一年，故云‘亦如之’。”[3]259该条规定嫡妻立庶子的前提条件(五十以上无子)以及立嫡条件(立庶子、先立长)。《唐律·户婚》“养子”条，疏议曰：“依户令：‘无子者，听养同宗于昭穆相当者。’”[3]258疏议中采用“听养”的说法，意味着立继不是一个法律责任而是一种法律权利[4]49。《宋刑统·户婚》“养子立嫡”条规定与唐律基本相同[5]。依据学者对宋代《名公书判清明集》中判例的研究，在宋代，寡妻在立继中拥有极大的权利和自由[4]49-51。

至明代，出现了针对寡妻立嗣的规定，《大明令·户令》“夫亡守志”条曰：“凡妇人夫亡无子守志者，合承夫分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣。其改嫁者，夫家财产及原有妆奁并听前夫之家为主。”[6]该条规定了夫亡守志的寡妻，具有“承夫分”的择嗣权利。其后，《大清律例》“立嫡子违法”条例第二承继该规定[7]。事实上，明代以后，寡妻对于立嗣有明确的法律责任，寡妻拥有废继别立、择立自己喜爱的嗣子之权[8]132-133。

二、清末民初立法中寡妻继承权利的变化

清末的民事立法，《大清民律草案》无疑是最为重要的成果。但由于《亲属》《承继》两编涉及传统礼教，“人事法缘于民情风俗而生，自不能强行规抚，致贻削趾就屡之诮。是编凡亲属、婚姻、继承等事，除与立宪相悖酌量变通外，或取诸现行法制，或本诸经义，或参诸道德，务期整饬风纪，以维持数千年民彝于不敝。”[9]1855

对于寡妻的法律地位，《大清民律草案·承继编》第8条规定：“继承人若在继承前死亡，或失继承之权利者，其直系卑属承其应继之分为继承人。妇人，夫亡无子守志者，得承其夫应继之分为继承人。”[9]552该条文的立法理由称：“谓继承人死亡或丧失权利而又并无子孙，若其妇独能守志，则其应继之分应归于其妇。所谓无子守志者，谓其并无亲生之子，如承夫分为继承，后族中苟有可继之人，仍可立嗣，非谓终身绝后使得继承也。”[9]552《大清民律草案》承继《大清律例》的规定，认同寡妻具有“承夫分”的权利。《大清民律草案》在《大清律例》的基础上，认为寡妻具有“继承人”的独立法律地位，实为一大进步。

关于寡妻遗产继承的权利，《大清民律草案·承继编》第9条规定：“无前二条之继承人者，依左列次序定应承受遗产之人：第一，夫或妻。第二，直系尊属。第三，亲兄弟。第四，家长。第五，亲女。直系尊属应承受遗产时，以亲等近者为先。”[9]552该条规定在无直系卑属的情况下，寡妻得以先于直系尊属承受夫之遗产。其立法理由称：“以夫或妻列首者，因其人与所继人为夫妇，生前既共为一体，则一造死后，自应与以先得之权。”[9]552

《民国民律草案》第1316条则赋予寡妻遗嘱执行的权利：“继承开始后，立嗣者除本人立有遗嘱应从其遗嘱外，若所继人有妻，由其妻行之。”[9]832

此外，《民国民律草案》第1338条规定：“妇人夫亡无子守志者，在立继以前，得代应继之人，承其夫份，管理财产。”[9]836第1342条称：“所继人之妻，于继承开始时，按遗产总额及其本人与遗产继承人之需要情形，得酌提遗产，以供养赡之用。”[9]836上述条文又赋予寡妻财产管理、必要处分之权利。相较于《大清民律草案条文》，《民国民律草案》规定的寡妻权利更为丰富。

但上述两部草案并未颁行，不能作为正式的审判法源，仅能作为“条理”法源援用。在民法典正式颁行之前，最高司法机关大理院将“现行律民事有效部分”作为第一位审判法源(1)。其中，“立嫡子违法条”承继《大清律例》的规定，其条例四谓：“妇人夫亡无子守志者，合承夫分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣。其改嫁者，夫家财产及原有妆奁并听前夫之家为主。”[9]21在“现行律”中，寡妻“承夫分”获得的并非是上述民律草案所规定的“继承人”的角色，而是代夫择继的权利，实际上将寡妻排除在继承权利之外。

三、民初大理院对寡妻继承权利的裁判

(一)寡妻享有继承权利的前提条件

如上所述，“现行律”仅以“妇人夫亡无子守志”作为寡妻享有的前提。但大理院在司法实践中，通过判例详细解释“妇人无子守志”的内涵，阐述寡妻享有权利的前提。

第一，大理院认为所谓“无子”，包括无亲生子兼无嗣子，若夫生前已立嗣，则不属于“无子”。在这种情况下，由嗣子承继亡夫之宗祧与财产，寡妻无需行使立嗣权利。

大理院4年上字第585号判例称：“律载‘妇人夫亡无子守志者，合承夫分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣’等语，律文所谓‘无子’盖指无亲生子兼无嗣子而言，如夫亡时已有嗣子，则夫之遗产自应归嗣子继承，妇人绝无继夫之权。”[10]228以及大理院7年上字第24号判例亦称：“所谓夫亡无子，自系指夫无亲子，且生前未经择立嗣子而言，其于生前已择立嗣子者，则守志之妇自无更行择嗣之余地。”[10]346大理院认为，若夫生前已立嗣子，则寡妻的择继权利就随之丧失。

第二，律文所称“妇人”，仅指正妻，不包括妾，唯有正妻才可主张“合承夫分”的权利。大理院3年上字第385号判例称：“惟据本院判例，认为立继及发继之权，惟有妻之身分者得完全享有，至仅有妾之名义者，则此权不属。”[10]158此后的判例均作相同的解释(2)。

但是，妾在“兼祧另娶”的特殊情况下，可获得与寡妻相同的继承权利。大理院13年上字第341号判例有云：“查民事条理，出继人因兼祧而另娶妻者，其后娶之妻虽仅得有妾之身分，但当时如确系因兼祧另娶，且有以其所生之子另继该兼祧之意思，则后娶之人于夫故无子时，自得就该兼祧之房另为其夫立嗣，而于其夫本房遗产与兼祧房之遗产至后混同时，亦得请求分析，在所立嗣子未成年以前，并得有管理该遗产之权。”[10]756大理院认为，在兼祧另娶的情况之下，妾虽不能取得正妻之身份，但妾可以获得“合承夫分”之权利。

第三，寡妻所享有的权利，因嗣子年龄而有所不同。若嗣子未成年，寡妻则可代替嗣子主张权利。大理院5年上字第53号判例谓：“夫亡由守志之妇承其夫分，嗣子如未成年，无论係属亲生或係过继，均由守志之妇管理其亡夫财产，及为其子主张其遗产上之权利。”[10]739大理院6年上字第784号判例亦持相同观点：“妇人夫亡无子，合承夫分，或有子而幼，亦应代管遗产”[10]791。

嗣子成年后，管理财产的权利归嗣子所有，也意味着寡妻自然丧失遗产代管的权利。在大理院4年上字第2331号判例中，上告人赵贾氏(寡妻)与嗣子赵安成因管理赵震普(亡夫)遗产涉讼，此时嗣子已成年，寡妻仍主张对丈夫遗产的管理之权。大理院驳斥了寡妻的诉讼请求。

大理院认为：“按现行法例，妇人夫亡守志，为夫立继者，嗣子未成年时，其承继财产应由守志之妇代为管理，若嗣子已经成年(十六岁为成年)，并无特别约定，或历来已归嗣子管理者，仍应由其嗣子管理。”大理院认为嗣子成年后，遗产应由其以承继人身份管理，寡妻无权主张管理权[10]266-268。

大理院6年上字第803号判例也说明同一结论：“承继人如已成年，固有管理承继财产之权，但于处分之时，须得其母之同意。”[10]321

虽然寡妻权利发生变化，在嗣子成年之后丧失财产管理权，但在传统“同居共财”的生活模式之下，寡妻仍拥有嗣子处分家财的同意之权(3)，嗣子的权利仍旧受到寡妻的制约(4)。

(二)民初寡妻的立继权利及其限制

在传统中国继承制度中，宗祧继承与财产继承共同构成完整的继承体系，但宗祧继承的重要性甚至胜于财产继承。到民初，宗祧继承制度已绵延千年，其顽强之生命力大抵与根源于宗法制度的男子本位的婚制和家长权本位的家制息息相关[11]。对于寡妻而言，其丧夫又无亲子，为了延续夫族的宗祧，择立嗣子则成了必要选择。法律赋予寡妻择继立嗣权利，“现行律”载：“妇人夫亡无子守志者，合承夫分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣”，虽然寡妻享有为夫择嗣之权，但寡妻的择继权利也受到种种限制。

1.在“家务统于一尊”前提下行使立继权利

在传统的中国社会中，依身份而确定尊卑关系，尊长的意思不可违抗，卑幼应当服从尊长之教令，即“家务统于一尊之义”。虽然法律赋予寡妻排他性的择继权利，但寡妻的立嗣应当在尊长同意的前提下行使[4]65。

大理院多个判例将“家务(政)统于一尊之义”作为裁判理由，认为寡妻在行使立继专权的过程中，应当得到尊长之首肯，甚至尊长可以通过遗嘱代为立嗣。大理院4年上字第2433号判例称：“本院按现行法例，无子守志之妇固有为夫立嗣之权，惟依家务统于一尊之义，被承继人如尚有直系尊亲属存在者，非得该尊亲之同意，则该尊亲自得主张撤销。”[10]276

大理院6年上字第1383号判例中，胡春华(上告人翁)在遗嘱中择立胡宪章为嗣子。上告人胡萧氏(寡妻)表示自己并未同意立嗣行为，该立嗣应无效。且嗣子胡宪章与自己素有嫌隙，寡妻主张废继。

大理院驳回上告，称：“本院查现行法例，被承继人亡故之后，如有守志之妇存在，其立继之权自在守志之妇。惟其直系尊属苟因不忍其子之无后，指定某人入继，立有遗嘱，而守志之妇亦已表示同意者，则依家务统于一尊之义，自应认该遗嘱为有效。至长支长子出继或兼祧他支，在现行律上并无禁止之明文。”大理院查阅诉讼记录，认为寡妻当时“未经表示异议”，应认为“守志之妇已表示同意”，先翁通过遗嘱立继的行为有效。至于寡妻主张废继的诉讼请求，大理院认为应当提出“素有嫌隙”的证据另诉[10]341-344。在案例中，大理院更加倾向于维持“家务统于一尊之义”的伦纪关系。事实上，在判例中并未有寡妻同意的记录，参考大理院5年上字第850号判例，“子亡而有守志之妇者，立继须由守志之妇为主，其翁仅有同意之权。凡由翁做主立嗣，而守志之妇并未对之表示情愿之者，当然不生效力”，应认为寡妻未同意，则该立继行为不生效力[10]292。但大理院将寡妻行为解释成“已表示同意”，并认可了尊长以遗嘱形式立继的行为。

尽管大理院再三强调立嗣应当经尊长之同意，但同时又限制了尊长同意权的行使。大理院认为尊长无正当理由，不得拒绝寡妻所择继之人选。

大理院7年上字第1254号判例“又按现行法例，依家务统于一尊之义，无子守志之妇为夫立嗣，其直系尊亲属如尚存在，固应得其同意，惟守志妇择立之嗣于法苟无不合，其尊亲属无正当理由，即不得拒绝同意。”[10]399若尊长无故拒绝寡妻提出的人选，寡妻可诉请审判衙门救济。大理院8年上字第181号判例称：“按卑幼之择继虽因家政统于一尊之法例，须得直系尊长之同意，然要不容蔑视守志之妇本有择继权，故尊长如无故拒绝同意，得以审判衙门判决代之，此本院判例迭经说明者也。”[10]418

另一方面，尊长同意寡妻择嗣后，不得无故反悔。大理院6年上字第1133号判例称：“按现行法例，守志之妇有为夫立嗣之权，其直系尊亲属不得反于守志之妇之意思代为立嗣，必守志之妇与被承继人俱亡故时，始有立继专权。惟依家务统一尊之义，守志之妇亦非得其夫之直系尊亲属之同意不得立继，否则该尊亲属得以主张撤销，然如果实已得同意，则其立继行为自係合法，即亦不得无故翻悔。”[10]327

2.寡妻的立继权利不受立嗣时间、继单形式等客观要件的限制

现行律对于立嗣时间并无规定，在司法实践中，大理院认为寡妻不得长期拖延立嗣，但具体的立嗣时间，并不作要求。大理院3年上字第300号判例谓：“本院查现行律例对于被承继人之立继权应于何时行使，并无明文规定，则在被承继人固有绝对之自由，及其死亡由守志之妇行使立继权，法文则有须凭族长之语，是虽无时期(如被继人死亡时)之限制，要不得由其妇之任意延宕，则无可疑。”[10]140

大理院8年上字第1188号判例中，徐松林身故无子，其堂弟徐松年(即被上告人)欲以子徐洪福入继徐松林，寡妻徐马氏推诿，徐松年遂与其讼争。原审认为“守志之妇立继不得任意延宕，判令上告人召集亲族会议，从速择立昭穆相当之人为嗣。”大理院反对，理由谓“查现行律例载‘妇人夫亡无子守志者，须凭族长择昭穆相当之人继嗣’等语……夫既认为上告人为守志之妇，乃按之前述律例，实有未当。”[10]444-446

大理院认为寡妻的立继行为，并无特定的立继凭证(继单)和立继程序。大理院3年上字第568号判例称：“查现行法例承继并非要式行为，故订立继单不为承继有效之条件，乃被上告人係因未立继单，攻击其承继无效，实非允当。”[10]555

对于现行律规定的族长见证的形式，亦无特殊要求。大理院5年上字第569号判例称：“守志之妇为夫立继者，固应得尊长同意，而同意之方式，则不必限于画押，即以言辞或其他动作为之，亦无不可。”[10]287大理院5年上字第1489号判例亦有类似说明：“妇人行使立嗣权者，照现行律为夫立嗣之例，虽应以族长为凭证，而族长之到场画押究非立嗣要件，不得以其未经画押遂谓为无效。”[10]306

大理院通过司法解释，将立嗣时间等客观要件排除在寡妻立嗣的必要之外，可以在寡妻立继的过程中赋予寡妻选择、排除他人干涉的权利，也更好地保障寡妻的权利。

3.翁姑教令对寡妻的立继权利的限制

“家务统于一尊”是寡妻立继权利的前提，而尊长(尤其是翁姑)的教令则能具体地、现实地限制寡妻的立继权利。上文已提及，寡妻具有排除他人干涉的自主的择继权利，但这种择继的权利是建立在“寡妻”之身份上的。若翁姑命令寡妻改嫁，脱离“寡妻”的身份，则当然排除了寡妻的择继权利。

大理院14年上字第1283号判例曰：“翁姑勒令改嫁脱离亲属关系，虽属未经改嫁，要不得仍为守志之妇，即不得主张其有择继之权。”[10]124在家庭中，翁姑对于寡妻的行为有主导、命令之权，虽然法律赋予寡妻“择昭穆相当之人继嗣”的权利，但是也无法阻止翁姑通过排除寡妻身份限制寡妻权利的行为。

清末民初，西方“个人主义”风潮逐渐进入中国，与传统的“家族主义”并存于同一时空。大理院继受西方民法理念，在直系尊长与寡妻的立嗣争议中，更加重视对寡妻权利的保障(5)。

族长在寡妻择继的过程中扮演重要角色，是寡妻择继法定要件之一。但在司法实践中，族长仅是见证人的作用，不能凭借族长身份干涉寡妇自主行使权利。大理院3年上字第1160号判例称：“至若族长或其他亲族不得守志之妇之同意，而迳自为其夫立继者，其所立之嗣非经守志之妇合法追认，于法当然不发生效力。此本院认为至当之解释也。”[10]183其后，大理院4年上字第1211号、5年上字第566号判例均作出相同解释(6)。

大理院将族长在寡妇择嗣中发挥的作用解释为“凭证”，有学者认为，族长在寡妻立继中发挥的作用很小，且并不是立继成立的要件[8]142-143。然从现行律而言，若无族长的见证，该择继行为算不得合法的行为，但并非无效(7)。

(三)寡妻的财产权利及其限制

在传统社会中，强调寡妻“为亡夫守节”的伦理观念，强化了妇女的权利，特别就财产继承而言[4]4。但对于寡妻而言，寡妻财产权利的大小，取决于两个问题：一是寡妻是否具有继承人的资格，拥有对夫之财产的所有权；二是寡妻对于亡夫的财产是否具有处分的权利。

寡妻是否能以“继承人”的资格承受夫之财产？就清末民初的立法而言，《大清民律草案》第八条承认了寡妻“继承人”的身份。但在大理院的司法实践中，则否认了此点，认为寡妻并不具有“继承人”的身份。

大理院4年上字第567号判例称：“本院查现行律载‘妇人夫亡无子守志者，合承夫分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣’等语，寻绎律意，不过谓无子守志之妇于立继以前，得代应继之人承受其夫应分之财产而管理之，并非即认守志之妇为承继人，此现行法上至当之解释，案经本院判例采行者也。……本院按现行法例，夫死妇人守志者，其夫之遗产虽应归于继承人或将来应继之人，然守志之妇之生活费用则固不能不取给于财产，至其生活费用所需之额，应视其家之财产状况及其人之身分地位定之。”[10]580-581在判例中，大理院虽然否认了寡妻以“继承人”身份承继夫之遗产的权利，但寡妻仍具有因“生活费用所需”而处分亡夫遗产的权利。

寡妻对夫之遗产是否有处分权？大理院认为寡妻对于夫之财产仅有“管理权”和必要时的“处分权”(8)。大理院6年上字第474号判例称：“现行律载‘妇人夫亡无子守志者，合承夫分’等语，是无子守志之妇人，对于夫之继承财产当然有管理之权，且于必要时更有处分之权，其属于共有者，亦得依法请求分析。”[10]790大理院将寡妻的处分权限定在“管理权”和必要时的“处分权”，并非具有“所有权”。虽然寡妻不具有“继承人”身份，但实际上寡妻才是遗产的掌管者(9)。

除了“管理权”与必要时的“处分权”，寡妻的权利还有所扩张：第一，妻可与嗣子约定对财产的支配之权，从而获得独断处分的权利。大理院5年上字第801号判例：“子已成年，虽应由子得母之同意处分家产，仅母自己之独断处分原不能有效，惟入继之子若于继约议定得由所后之母处分者，则所后母仍有独立处分之权。”[10]667第二，若亡夫留有遗愿，则寡妻可以依夫之遗嘱获得财产的全权处分的权利。大理院7年上字第761号判例称：“本院按夫故之妻依夫遗嘱而为遗产之处分者，与其夫自为之处分无异。”[10]613第三，寡妻有权在无子嗣的情况下，承受夫之私产。在家族式的生活方式中，同居共财是维系家族延续的重要手段，这些共同的财产即族(或家)之公产[12]。至民初时，个人本位的思潮西渐，子孙独立拥有自己的私财已司空见惯，也不为法所禁止。寡妻对于夫族之公产当然无处分的权利，但大理院赋予其承受夫之私产的权利。

在大理院3年上字第1140号判例中，两造争议焦点在于寡妻所承受的财产是否为公产。上告人张德明称，张德胜所遗财物为自己与其共同经营的公产，不应由寡妻张朱氏承受。

大理院认为：“本院按，现行律例虽规定祖父母、父母在，子孙不能分析家财，然无禁止子孙不得蓄有私财之明文，故子孙以自己劳力所得之财产，未经提作公有者，即不能作为一家之公产。至子孙亡故又无子嗣，而其所遗之私有财产，自应依‘妇人无子守志，合承夫分’之条类推适用，应由其妻承受，是无庸疑。”大理院查阅诉讼记录，认为两造所争之产为张德胜私产，与公共财产无涉，寡妻具有保有亡夫私产之权[10]561-565。

但寡妻的财产权利仍会受到一定限制。其一，寡妻在对亡夫遗产进行管理或是处分时，若亡夫对其中有遗命，寡妻则应当遵守。

当亡夫指定妾为遗产管理人时，寡妻则应遵从。大理院6年上字第1417号判例称：“本院历来判例所谓遗产管理应属于守志之妇者，无非指被承继人未有特别意思表示时而言，若有合法成立之遗嘱存在，则为尊重被承继人之意思起见，其遗产之管理权自不得不归之遗嘱指定之人，而其指定之管理人纵系居于妾之地位，亦不发生违法问题，断难仅以妻之身分否认该遗嘱为有效。”[10]792

当亡夫通过遗嘱指定女儿为遗产管理人时，女儿得代父对遗产进行处分。大理院3年上字第669号判例称：“父有遗嘱命女为财产上之处分，而由母嗣后执行遗命者，则与父自为之处分无异，即非母自己独断之处分可比。”[10]558

其二，寡妻继承财产应当尊重债权人利益。寡妻代管财产时，对于遗产债务，亦负清偿之责。大理院6年上字第784号判例有云：“妇人夫亡无子，合承夫分，或有子而幼，亦应代管遗产，对于其夫所负之债务，当然有以故夫遗产供清偿之责。”[10]791

在大理院的司法实践中，寡妻拥有“代夫择嗣”的权利，虽然立嗣权利受到传统伦理、尊长的限制，但是寡妻的诉求大多能获得大理院的支持。就财产继承而言，寡妻虽然不具有继承人的资格，但其仍拥有较大的权利。一方面，寡妻拥有财产管理权和必要时的财产处分权，另一方面，寡妻还有处分家产的同意权和被赡养的权利。清末民初，随着西方民法中“个人主义”的思想逐渐传入中国，传统的“同居共财”的财产模式受到冲击，在家庭中，法律不反对子孙保有私产，亦使得家族成员愈加重视个人的利益。而立嗣权利与财产权利是紧密联系的。如吕思勉先生所说：“无如世俗争继的，口在宗祧，心存财产，都是前人所谓‘其言蔼如，其心不可闻’的。”[13]对于寡妻而言，对于嗣子的选择与其后对财产的管理、个人的养赡关系密切。司法实践中，无论是族人争产，还是寡妻择嗣，其本意绝不单单是宗祧的承继，而是对个人财产的保有。大理院4年上字第585号判例称：“惟继子之身分与所继之财产有两不可离之关系，继子一经废继，则其所继财产权当然随之丧失，而移于此后应继之人。”[10]228是否成为继子，具有极大的利益差距，这直接导致了宗祧择嗣案件在大理院继承的司法实践中数量最多(10)。

随着西方自由平等的思想在中华大地中生根发芽，对于女性的权利保障也愈受重视，“男女平等”“男女平权”等理念也时常被作为斗争的口号。寡妻作为女性群体中特殊的一部分，在法律上的权利不断扩大。但在司法实践中，女性权利提高的过程迂回曲折。大理院通过法律解释，赋予了寡妻更多的权利，但在赋予寡妻权利时又为其设限。这种渐进而又缓和的方式，虽然有保守的倾向，但从长远来看确实促进了妇女地位的提高。虽然大理院的裁决具有扩大妇女权利的效果，但是这并非是大理院的任务和目的[4]62。大理院通过法律解释在赋予寡妻权利的同时又限制了寡妻权利的发挥，从客观上促进了女性整体地位的提升。一言以蔽之，这既是限制，也是进步。

[注释]

(1) 即《大清现行刑律》中可以适用于民事审判的部分。关于刑律如何转换为民事法源适用，参见黄源盛.民刑分立之后——民初大理院民事审判法源问题再探[J].政大法学评论，2007(98).段晓彦.《大清现行刑律》与民初民事法源：大理院对“现行律民事有效部分”的适用[J].法学研究，2013(5).

(2) 大理院5年上字第644号判例称：“现行律载‘妇人夫亡无子守志者，合成夫分，须凭族长择立昭穆相当之人继嗣’等语，寻绎律意，所谓守志之妇系指正妻而言，即为夫立继之权，惟正妻有之。(现行律户役门立嫡子违法条例第四)”；大理院6年上字第184号判例：“现行律内载“妇人夫亡无子守志者，合承夫分”等语，寻绎律意，所谓夫亡无子守志之妇人，自指正妻而言，故亦惟正妻始可承受其夫应得之分，妾则当然不在此限。”；大理院7年上字第386号判例：“本院按现行律立嫡子违法条例载：‘妇人夫亡无子守志，合承夫分，应凭族长择昭穆相当之人为夫立继。’所称守志之妇，係指正妻而言。若夫亡妇人未及立继而故，自应由其直系尊亲属为之择立，若无直系亲属，即由亲属会议公同议立。至妾虽系守志，亦不得有专行立继之权，惟于亲属会议中应占重要地位，故其所主张如有正当理由，则亲属会议之立继即应经其同意或追认，始能完全生效。”参见黄源盛.大理院民事判例辑存(承继编)[M].台北：犁斋社，2012：289，310，376.

(3) 大理院4年上字第1710号判例称“惟依律文卑幼不得私擅用财之规定，其子非得母之许可，仍不得处分继产。在现行法上至当之解释，迭经本院判例采行者也。”参见黄源盛.大理院民事判例辑存(承继编)[M].台北：犁斋社，2012：660.

(4) 徐静莉认为，嗣子受到的制约主要表现在，嗣子处分家财、分家析产均须寡妻同意。参见徐静莉.民初女性权利变化研究——以大理院婚姻、继承司法判解为中心[M].北京：法律出版社，2010年：199-202.

(5) 依据卢静仪的统计，九个守志寡妇与直系尊长立嗣争议表中，直系尊长胜诉的案件只有一个。参见卢静怡.民初立嗣问题的法律与裁判[M].北京：北京大学出版社，2004：89-90.

(6) 大理院4年上字第1211号判例有相同之结论：“律文所谓须凭族长云者，本不过谓妇人择嗣须凭族长之证明，以昭大公，故所择何人，苟于昭穆伦序无失，即族长不得横加干涉，而族长意存偏向不为凭证者，尤得请求审判衙门以裁判代之。”大理院5年上字第566号判例作出司法解释：“律称须凭族长云者，乃以族长为凭证之谓，并非认族长有代守志之妇择继之权。”参见黄源盛.大理院民事判例辑存(承继编)[M].台北：犁斋社，2012：235，286.

(7) 白凯将这种现象称之为“不合法继嗣的合法性”，即若无有告争权之人的告争，即使是不合法的继嗣行为，亦能够生效。参见白凯.中国的妇女与财产：960-1949[M].上海：上海书店出版社，2007：72-75.

(8) 徐静莉将这两种权利表述为“财产代管权”与必要时的“代管财产处分权”，并认为寡妻对于亡夫财产具有“中继”性质。参见徐静莉.民初女性权利变化研究——以大理院婚姻、继承司法判解为中心[M].北京：法律出版社，2010：187-197.

(9) 邢铁考察考察了寡妻继产承户的情况，他认为在孤儿寡母承受家产时，名义上是儿子代位继承，但实际上寡妻才是遗产的掌管者。他对于这种无继承之名却有继承之实的现象，以“继管”称之。参见邢铁.家产继承史论(修订本)[M].昆明：云南大学出版社，2012：77-81.

(10) 参见根据卢静怡女士的统计，继承编案件共283件，涉及宗祧继承的有186件，占66%。参见卢静怡.民初立嗣问题的法律与裁判[M].北京：北京大学出版社，2004：179-187.