正当防卫行为定性研究——以昆山砍杀案为例

吕宜伦 阎 颖

（1.西南政法大学 人工智能法学院，重庆 401147；2.重庆检察院第一分院，重庆 401147）

一、案件的基本情况

刘海龙醉酒与正常骑车的于海明险些碰擦，双方发生争执。刘海龙突然下车，上前推搡、踢打于海明。经劝架，刘海龙仍追打，后返回车取出砍刀，连续用刀击打于海明。击打中砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，在争夺中捅刺，砍击刘海龙，刺砍持续7 秒。刘海龙受伤后跑向宝马车，于海明追砍2 刀均未砍中，1 刀砍中汽车。刘海龙经抢救无效死亡。于海明有挫伤2 处。

二、分歧意见

昆山砍人案发生后，从其发生到处理结果引发热议，虽然于海明的行为已经被昆山市公安局定性为正当防卫，但是对于于海明行为的定性仍存在着各种分歧意见。对于海明认定正当防卫，并不是民意的胜利，而是证据呈现的结果，同时也是我国刑事实务界对正当防卫认定的突破。绝大部分的普通民众、以及刑法理论界认为于海明构成正当防卫，但笔者在刑事实务界的同僚却大多认为于海明的行为构成防卫过当。还有一部分人认为不构成正当防卫。

（一）构成正当防卫的理由

根据昆山市公安局的理由，符合《刑法》第20 条第3 款的规定。（一）刘海龙的行为属于刑法意义上的“行凶”。（二）刘海龙的不法侵害是一个持续的过程。（三）于海明的行为出于防卫目的。

江苏检察机关给出了如下理由：1.刘海龙挑起事端、过错在先。2.于海明正面临严重危及人身安全的现实危险。3.于海明抢刀反击的行为属于情急下的正常反应，符合特殊防卫要求。4.从正当防卫的制度价值看，应当优先保护防卫者。

（二）构成防卫过当的理由

周光权教授指出：“因为在很多案件中，一旦发生严重的防卫结果尤其是死伤结果，司法人员总是怀着“有罪推定”去思考问题。”目前，我国司法实践中，唯果论的现状相当严重，即只要出现了重伤死亡的结果，就会被认定为故意伤害或者防卫过当，认定为正当防卫还是比较困难的，因此从我国的司法实践出发，该案件中的刘海龙已经死亡，有部分人认为该行为应定性为防卫过当。

（三）不构成正当防卫的理由

有人认为，于海明追砍的行为使其不构成正当防卫，不满足正当防卫的构成要件，如当时刘海龙已经不具备侵害能力，于海明当时不具备防卫意识。

三、争议焦点

由上述分歧意见以及案件的事实可以看出，本案的争议焦点即于海明追砍行为的定性以及追砍行为对于整个行为的定性是否产生了影响。

四、本案的分析与结论

（一）刘海龙不法侵害及行凶的认定

我们通常认定正当防卫的首要要件为不法侵害。刘海龙用砍刀击打于海明，从于海明的角度来看显然遭到了不法侵害。但是从刘海龙的角度来看，第一，公安的通报指出于海明的伤势：左颈部条形挫伤1 处，左胸季肋部条形挫伤1 处。由此并不能断定刘海龙真的想用刀砍于海明。首先刘海龙当时的血液酒精含量为87mg／100ml，并不能完全肯定其丧失了辨认意识。警方通告中表明：刘海龙连续用刀击打于海明。注意，这里是击打，并不是砍杀，或者捅刺。可以表明刘海龙并不是真的要砍杀于海明。当然我们并不能否认他的不法侵害，也不能否认于海明进行正当防卫的合法性。我们不能苛求于海明在当时紧迫的条件下去分析即将遭受的侵害行为。引用公安机关的观点刘海龙先是徒手攻击，继而持刀连续击打，其行为已经严重危及于海明人身安全，其不法侵害应认定为“行凶”这是警方的通报中值得注意的一点。介入昆山砍杀案的检察官王海东同志说：“于海明为什么要回去拿刀呢？因为于海明一直觉得自己吃亏了。于海明能打到刘海龙头部，刘海龙只能打到于海明胸口。”据昆山市公安局刑警大队副队长吉强介绍：“于海明的身高一米八，刘海龙的身高一米六。”在冲突中刘海龙并不占优势，其回车取刀并用刀击打于海明，很可能只是想恐吓、欺凌并让其屈服。有的学者分析案件后甚至认为不是行凶，从刘海龙的持刀攻击行为造成的实际结果和于海明自身的防御能力来看，刘海龙的持刀攻击行为没有也不可能严重危及于海明的人身安全。笔者认为此观点过于客观，我们应当遵循主观客观相一致的原则，第一，刘海龙拿刀去侵犯于海明，该行为肯定不是一般暴力行为或非暴力犯罪。第二，该行为人的主观故意无法认定是杀人的故意还是伤害的故意，结合本案当时于海明无法认识到刘海龙主观上到底是想击打他，还是捅刺他。综上所述，该行为是行凶。

（二）于海明前5 刀行为的定性问题

在击打的过程中，刘海龙的砍刀甩脱在地，于海明抢到砍刀，并在争夺中捅刺刘海龙腹部、臀部，砍击右胸、左肩、左肘，刺砍过程持续7 秒。这是警方发布的通告。我们通过视频可以看出，于海明抢到刀以后，先捅刺刘海龙两刀，此时刘海龙倒地，于海明进行一个劈砍，然后撤退了一下，刘海龙站了起来，然后于海明边劈砍，刘海龙边向宝马车跑去。我们首先进行前5 刀的定性。

1.防卫意识。防卫意识分为防卫认识和防卫意志。那么防卫意识是意识到了不法侵害正在进行，也就是本案的于海明认识到刘海龙正在对自己行凶。那么防卫意志就是为了保护自己的人身权益免受侵害，在本案中于海明为了保护自己，当刘海龙的砍刀掉落在地后，他和刘海龙一起去争抢砍刀，此时于海明应当是具有防卫意志的。那么于海明为了防止刘海龙对自己进一步侵害，先是用刀捅刺刘海龙倒地，进而砍击一刀，从视频中可以看出，此时刘海龙站了起来，即使被砍了3 刀，他并没有放弃向于海明进一步的挑衅，然后于海明又劈砍了2刀，在第五刀劈砍下去的时候，刘海龙才放弃继续挑衅然后向宝马车跑去。从上面的分析我们可以看出，即使是砍刀易手，侵害工具到了防卫人的一方，刘海龙仍不放弃挑衅，但是须注意此时双方力量对比产生了巨大变化，在身高上，赤手空拳的于海明相较刘海龙有一定优势，而此时砍刀又在于海明手中，刘海龙已经被刺中2刀，被劈砍1 刀，后续刘海龙的挑衅，已经达不到刑法意义上的行凶了，是刘海龙的挑衅行为激怒了于海明，进而有了该5 刀之中的后两刀劈砍。因此，此时于海明是有防卫认识，而其防卫意志并不能完全说是为了保护自己的人身权利不受侵害，这里面夹杂了一定程度的愤怒，继而追上去劈砍已经身中3 刀的刘海龙。笔者认为于海明已经认识到了力量强弱变化的对比，这并不是苛求。因此，后两刀是否完全具有防卫意志是有疑问的。

当然，笔者上述的分析是根据我国传统刑法理论，防卫意思必要说：行为人不仅要有防卫认识，而且还必须具有防卫目的。上文中的防卫意志也就是防卫目的，按照此观点于海明缺乏防卫目的，在主观上不满足防卫意识，那么不构成正当防卫。

防卫意思不要说：正当防卫的意识包括防卫认识与防卫意志，但重点在于防卫认识。换言之，行为人只要认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。并且有学者指出：从正当防卫是立足于人的自我保护本能而赋予公民的一种特殊权利的角度出发，对其适用应当偏重于客观上的自我防卫效果，而没有必要在主观方面进行过多的限制，特别是不能要求行为人在实施反击行为时一定要具有防卫的意图和动机。按照上述两位学者的意见，那么在本案中，于海明的防卫认识是一直有的，防卫意志没有，假设其他正当防卫的要件都符合，也可以认定其为正当防卫。

混合主观说：任何防卫人的主观都必然包含着“保护”和“伤害”两种意思，混合的主观意思并不一定排斥正当防卫的成立。防卫人是否符合正当防卫的主观要件，关键要看两种意思在主观中所占据的地位。

笔者认为，防卫意思不要说和混合主观说是不可取的。首先《刑法》第20 条第1 款规定了为了使……。笔者认为，立法明文规定了该防卫目的，这是由我国国体决定的。这种目的必须是正当的，为了法条中规定的利益而进行的防卫行为。防卫意思不要说直接舍弃了这种目的，这是不符合我国国情的。混合主观说可认为包含伤害的意思，正当防卫其本质是一种防卫行为，只能说其具有保护的意思，或因保护而进行的伤害，必须要在伤害前扣上保护或防卫的帽子，即保护是前提，而不可以将保护和伤害并列，伤害并不符合正当性，这是矛盾的。其次舍弃了防卫意思，必然导致正当防卫适用的扩大，防卫意思不要说必然将偶然防卫、防卫挑拨纳入其中，混合主观说必然将伤害和防卫混在一起的案件当作是正当防卫的来考量，甚至考量他们的比例，这是难以操作的，并且浪费司法资源。

综上所述，在本案中在前5 刀的问题上，笔者认为防卫意思不要说和混合主观说是不妥的。当瘦小的刘海龙身中3 刀后仍站起来继续挑衅，此时我们不能苛求于海明手里拿着刀作出对其进行警告等较为缓和的行为。因此，于海明是有防卫意识的。

2.防卫的时间性。防卫时间分为开始时间和结束时间，开始时间在本案中就不必进行讨论了。结束时间，第三刀结束后从刘海龙站起来并没有表明要停止挑衅的样子可以看出，不法侵害仍在进行，因此于海明继续劈砍。时间性上是满足的。

3.防卫是否超过必要限度。那么在这五刀之内，前文所述，认定为行凶是没有问题的。该案件并没有像大多数的司法实践中倾向于唯果论的做法，即使造成了不法侵害人的伤亡，仍然适用《刑法》第20 条第3 款，这是值得肯定的。

（三）后两刀对于前五刀定性的影响

刘海龙被砍五刀后，于海明继续追砍，但是没砍中。如果没有后两刀，那么案件到此为止，刘海龙当场死亡，认定正当防卫是没有异议的。然而笔者认为，于海明紧接的追砍行为已经对前五刀的行为的定性产生了影响。从时间上来讲很短暂且后两刀是对前五刀行为的一种持续行为。在看视频时感觉到后续的两刀追砍存在一定问题。如果前五刀构成正当防卫，那么后两刀单独来看是否有伤害未遂的嫌疑，答案是否定的。在现实中认定故意伤害未遂是比较困难的，故意伤害未遂需要考虑到很多因素，如起因、行为的手段、后果等。因此我们不能仅仅把后两刀的追砍行为完全孤立地看待，应当分析它作为连续过程的一部分，是否对于整个行为的定性产生影响。

1.防卫意识的影响。笔者认为不法侵害是否在进行是有疑问的，因此这里认定于海明有防卫目也存在疑问。冯军教授指出：“于海明把刀子捡起来了，特别是用刀子把刘海龙弄成重伤后，你怎么能说于海明后面砍那几刀时还是刘海龙在“行凶”呢。”虽然我们不能强求于海明把握防卫限度、防卫时机，但是他应该对砍到刘海龙身上这5 刀的次数及严重程度有一个大概的认识。并且我们在视频中可以看到，于海明第5 刀砍到刘海龙身上后，刀掉落在地，他捡起刀又继续砍后两刀。

此时刘海龙已经身负重伤，那么于海明追砍的目的是否为泄愤或者报复？根据警方发布的通告：于海明继续追砍2 刀均未砍中，其中1 刀砍中汽车。笔者认为不法侵害已不在进行了，应当不是出于防卫目的。警方认为，尽管时间上有间隔、空间上有距离，但这是一个连续行为。检方认为，于海明抢刀后，连续捅刺、砍击刘海龙5 刀，所有伤情均在7 秒内形成。有学者也赞同此种观点：认为时间短，并且空间上也没有离开车。这种看法是值得考量的，判断是否正在进行，应当综合判断，而不是在于行为是否连续。因此我们不应当纠结行为是否连续，时间是否长短。而是根据正当防卫的构成要件，综合分析其行为。

从于海明后两刀的行为可以看出，他甚至连防卫认识都没有了，所以将前5 刀和后两刀作为一个整体的行为来判断。我们可以这样来把握，从开始具有防卫意识，到第五刀结束时追砍的两刀，我们无法认定其百分之百的防卫意志，也就是不符合防卫意思必要说的要件。

2.时间性的影响。从事实来看：于海明抢到砍刀，并在争夺中捅刺、砍击刘海龙，刺砍过程持续7 秒。于海明继续追砍2 刀均未砍中。在7 秒时间内，刘海龙连续被刺砍5 刀。通过警方对事实的描述可以看出，刘海龙在跑向宝马车之时已经被刺砍5 刀，我们以刘海龙跑向宝马车为时间基点，笔者认为这时候已经不能称作是刘海龙的不法侵害仍然在持续，对此，江苏省检察院的意见：于海明无法排除其从车内取出其他“凶器”的可能性。砍刀虽然易手，危险并未消除，于海明的人身安全始终面临着紧迫而现实的危险。并且有学者赞同此种观点：在这种情况下，于海明追砍的两刀，面对的是一个一般人在当时都难以确定是否已丧失侵害能力的侵害发起人。对此，应当认定不法侵害没有结束，而是“正在进行”。最后两刀即使砍中，也属于正当防卫。阮齐林教授认为：“我们不能过于客观和理性，情况非常紧急，刘海龙跑向车时，无法判断是否回去拿武器。”

结合最高检第十二批指导案例中对正在进行的解释，笔者提出以下几点看法，首先，根据警方通告，刘海龙被砍5 刀，并且因此而死，后面两刀未砍中。其次，关于无法排除从其车内取出其他凶器的可能性。第一，刘海龙身负重伤，其朋友和车都在路边，在此情形下，一般人通常会选择回到车内。第二，刘海龙受伤后到底返回车内做什么，不能单纯的从有利于防卫人的角度出发，就一定认为其回去取刀。通常情况下一个人在车里存放数量较多的凶器的可能性较小。第三，刘海龙被砍5 刀后，已身负重伤，其跑向车后也并未有进一步的侵害行为甚至是侵害能力。根据《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》，“遇有下列情形之一时，应当停止防卫行为（一）不法侵害行为已经结束；（二）不法侵害行为确已自动中止；（三）不法侵害人已经被制服，或者已经丧失侵害能力。”从后两刀追砍时的力量对比上看，于海明强于刘海龙；从人数上看为1 对1；从工具上看，于海明有工具，刘海龙没有；从受伤程度来看，于海明挫伤，刘海龙身负重伤。这样对比分析，至少满足《规定》中的（一）（三）。着手与既遂无需讨论，原因是从体系来看，正当防卫是违法阻却事由里的一部分，我们不需要去分析着手、预备、未遂、既遂，只要不法侵害的现实危险迫在眉睫即可。只有综合判断其不同时间段的行为才能得出更合理的结论，而不是简单的几句话就可概括，从主观目的到客观行为，随着时间的变化而变化的，我们不能一概而论。因此最高检对时间性的部分法理解释以及理论对该案件的部分适用，是值得推敲的。笔者不赞同警方的观点，也认为检方的观点仍然值得思考。如阮齐林教授所说：“看做一个整体行为，那么在后两刀时，不法侵害并不是正在进行，相反，存在着防卫者对不法侵害人的侵害。”因此，基于后两刀的影响，时间性也并不满足。

综上所述，不管是主观上的防卫意图，还是客观上的防卫时间，后两刀的追砍行为让整个案件脱离了正当防卫的轨道，因此在正当防卫中，这是一个阶段性行为对于整体认定结果所产生的影响。

日本最高裁判所对于相似案件的处理：两个侵害行为，暴行1 造成了侵害人失去抵抗能力，对没有抵抗状态的人实行暴行2，虽然有连续性，但没有急迫性，但是不能整体认定为一个防卫过当。

在此案例中，暴行1 和暴行2，暴行2 作为阶段性行为，对于最后案件的结果产生了深刻的影响，即整体并不能认为防卫过当，更不能认定为正当防卫。并且由此案例中可以看出，日本对于正当防卫中的阶段性行为仍然是放在防卫行为之内的，也就是所谓的满足正当防卫条件的行为。如果按照日本最高裁判所的观点，在此案件中，于海明的前五刀导致了刘海龙失血死亡，我们称作A，后两刀追砍称作B，那么于海明A 行为定性正当防卫，B 行为就是拿刀砍人。显然，于海明的B 行为并不是存在急迫的不法侵害，并且于海明在实施B 行为时，其防卫意思的有无，也是有疑问的。

毫无疑问的是，在正当防卫过程中，后行为都会对最终的结果认定产生影响。但是是否会对前行为产生影响？通过上述讨论后形成了两种观点，第一种把两个行为当作一个整体会对前行为产生影响，结果肯定不能认定正当防卫。第二种把两个行为割裂开来不会对前行为产生影响，但是两个阶段性为必须都满足正当防卫的主客观构成要件，才能被认定为正当防卫。

因此，在警方的表述中，把前5 刀和后2 刀看作一个整体，整体看待并不是舍弃某一部分来看，也不是站在道德制高点上说不能苛求防卫人做到，更不能说要从保护防卫人的利益出发。犯罪行为是一种客观事实，必须要客观分析，不可以舍弃客观，直接从主观出发，来对犯罪行为进行定性。就本案来说，不应当舍弃对后两刀行为的分析判断，直接进行所谓的“整体”判断，这是不科学的，正因如此，忽视了追砍的后两刀对整体正当防卫定性的影响，得出了正当防卫的结论，这并不合理。

（四）防卫限度的讨论及《刑法》第20 条第3 款适用反思

在本案中公安机关和检察院的观点直接适用了《刑法》第20 条第3 款。但是冯军教授认为于海明的行为是防卫过当，冯军教授说“过当的行为到底是要进行整体判断还是要进行综合判断。意思是说你把别人砍倒了，这个行为结束了，你已经占了绝对优势，别人不会再侵害你的时候，你后面再砍四刀的做法，就是过当的。”笔者认为首先该行为应是防卫行为，而后再讨论是否过当，但我们可以引用防卫过当的理论来丰富和完善《刑法》第20 条第3 款的适用。

目前大陆法系的通说是必要性和相当性。防卫行为具有相当性与必要性就是正当防卫的限度条件。那么必要性，目前的通说的必要性是指防卫行为是为排除不法侵害所必要，必要性不一定要求没有其他避免方法，但要求尽量使用轻微的防卫手段。据此，必要性是一个反击方式的问题，防卫时不可以采取过激的手段。

从《刑法》第20 条第3 款可以看出，其放弃了对限度条件的限制，但是我们也应当指出，我们既然放弃了对相当性的比较，那么就更应该将必要性予以详细、合理的说明，要适用它，必须充分说明该防卫行为的必要性。也正因为这个原因，立法上并没有给《刑法》第20 条第3 款必要性作出详细、严格的限定，仅仅说了行为的严重性，也就是没有对防卫人的行为进行一种约束。因此，我国司法实践的现状是，由司法机关来对使用该条文的案例进行严加把控，立法宽松、司法严格。德国通说认为：在适当的、多种可供选择的防卫手段中，最温和而且不与自身损害的直接危险相联系的防卫行为，才是必要的……最温和的防卫手段，是指可以用拳头或者脚对攻击者进行防卫的人，不得使用刀或者枪进行防卫；能够使用殴打工具或者武器进行威胁；或者通过警告性射击威胁攻击者的人；不得开枪射击。这可以作为一种参考，引入到我国《刑法》第20 条第3 款规定的正当防卫制度中，从立法上限制防卫人的无限防卫权。

在本案中，经过上述的论证和分析，显然该追砍行为适用《刑法》第20 条第3 款是值得商榷的，因此全案适用该条款也是值得讨论的。

（五）本案的结论——防卫不适时的引入

在本案中，因为后两刀行为影响到了整个案件的定性，那么本案是否是防卫不适时？

既然规定了正在，就应当是对时间的把握，如果把分开的行为统统算作在内，就没有必要规定正在了。只有在存在正当防卫前提条件的情况下，才有正当防卫是否超过必要限度的问题可言。

在本案中，于海明最后的追砍行为已经不符合时间要件。并且影响之前对整个案件的定性，因此，于海明的整体的连续行为应当被定性为防卫不适时。

五、昆山砍人案的启示

（一）正义得到了伸张的背后

本案传递的信息是弘扬社会正义，表达了一种价值观：合法没有必要向非法让步。上文所述，从主观上防卫意图上无法否定其有泄愤，报复的嫌疑。而且主观并不属于事实，不能存疑有利于被告。张明楷教授认为：合理怀疑的构成依据是客观事实，而非随意猜测。但是最高人民检察院指出，刑法作出特殊防卫的规定，目的在于进一步体现“法不能向不法让步”的秩序理念，且不必顾虑造成不法侵害人伤亡。最高人民检察院副检察长孙谦：“我们专门发布这些指导性案例，目的就在于进一步惩恶扬善，弘扬正气，保护见义勇为，向社会释放正能量。”从刑事政策上考量是值得赞扬和推崇的。然而从法律上来讲证据是客观的，不能在认定客观上，也像认定主观目的一样，还是站在防卫人的角度，毕竟正当防卫制度是在刑法的大框架下，我们除了惩罚犯罪，也要保障人权，不可以一边倒。正当防卫不应将“正义不必屈从于非正义”绝对化，应当尽力减少防卫中对生命的损害。与英美刑法的“躲避原则”不同，德日刑法普遍采取了“不躲避原则”，完全否认无责任防卫者的躲避义务。

（二）认定程序的反思

此次案件突破了以往的普遍做法，于海明没有被追究刑事责任，这是大快人心的原因之一。但我们应当思考，客观事实没有错误，法律适用是否准确？得出正当防卫结论的主体，也就是公安局，其作出撤销案件的决定是否合理？冯军教授说：“昆山案是不是防卫过当需要法官判断，而不能由公安机关宣布为正当防卫。”］笔者赞同冯军教授的观点，在此次案件中，检察院毫无疑问，起到了监督的作用，但是公安机关在短短的几天内就此撤案，没有经过法院判决，这样的决定是否合理？冯军教授认为：“因为是否属于正当防卫，不是事实问题，而是定性问题，定性问题不应该由公安部门来决定。”周光权教授曾指出：“正当防卫案件的处理是极其复杂，极其考验法官的综合素质。”公安机关在短短几天之内就认定本案属正当防卫，是否有失偏颇？规定该程序的法条是否合理？因此不应当从开始就着眼于保护防卫人的权益，认定正当防卫的各个要素都从防卫人的角度出发，忽视了对侵害人权益的保护，这是不可取的。此案件应当置于法庭之上进行辩论，无论最后是正当防卫，抑或是防卫不适时，应当经过庭审，由法庭作出判决会更加有司法公信力，也更合理。

综上，笔者认为，该案件的阶段性防卫行为及后两刀的追砍对案件最终认定产生了影响，第一，认定正当防卫必须分析所有的客观行为，不可以遗漏。第二，认定正当防卫，分阶段的行为，必须是每个阶段的行为都要符合正当防卫的构成要件。因此，该案件最终定性为防卫不适时比较合理，而此次对《刑法》第20 条第3 款的适用我们应当反思，并且对该案件撤销案件的主体也应当反思，昆山案由警察做出最终决定，而没有经由法官判决，其影响有限。