论习惯的规范形式

周俊光

摘 要：对习惯形式的分析不仅涉及习惯存在的具体样态，同时亦构成习惯理论的重要部分。对行为、语言、以及文字之为习惯形式的分析，可从习惯形式本身所特有的事实属性与规范属性分别展开。就习惯的行为、语言、文字形式间的关系而言，三者既彼此独立，又相互联系。而从习惯的保存与扩展方面看，习惯仍有以文字为其主要形式的发展、演进必要。

关键词：习惯;习惯法;规范形式;规范表达

中图分类号：C95：D92

文献标识码：A

文章编号：1674-621X（2019）06-0100-10

针对习惯的规范分析，一个重要的问题即是对习惯的规范形式进行说明。这是因为习惯的形式不仅涉及习惯存在的具体客观样态，同时亦构成习惯规范理论的重要组成部分。“没有无内容的形式，也没有无形式的内容”。作为习惯规范内容——习惯权利、习惯义务、习惯权力与习惯责任——的客观载体，习惯的规范形式总是构成研究者在面对具体习惯时必要予以清晰界定和说明的首要问题。也正是在这个意义上，国内既有关于习惯规范理论的研究成果，大多需要对习惯的规范形式问题予以专门的探讨和说明。如，魏治勋认为，在特定的时空场域内，作为规范的习惯可直接以人外在的身体活动作为表征[1]。王新生认为，习惯是社会事实表达出来的规范，这种社会事实的表征不是立法语言或文本，毋宁是统一的社会行动[2]。谢晖先生则在对法律民间叙事的分析过程中，明确将法律的民间叙事分为行动的叙事、言说的叙事和书写的叙事三类，并指出，三种叙事方式之间，不存在明确的界限之分[3]。如上这些研究成果，之于我们全面认识习惯的规范形式而言，具有重要的参考意义。

针对习惯形式的规范分析，从学理上看主要需要回答以下几方面问题：其一，什么是习惯的规范形式？其二，习惯的规范形式的对象为何？其何以能够作为习惯的规范形式？其三，如果说，习惯的规范形式并不唯一，那么，应当如何理解习惯不同形式间的关系样态？并且，这种关系样态之于习惯本身而言，又具有怎样的价值和意义？在相当程度上看，对如上问题的思考与回应即构成本文展开分析的具体思路。

一、习惯的行为形式

在开始对习惯规范形式的分析前，有必要对习惯的规范形式做出界定，以期从整体上把握习惯规范形式的概念及相关属性。

根据《辞海》的解释，“形式”的基本含义是“事物的结构、组织、外部状态” [4]。之于本文而言，习惯的规范形式所指即是习惯作为一种规范之于现实层面所呈现出的具体存在样式和存在状态，其构成习惯规范内容——习惯权利、习惯义务、习惯权力和习惯责任——的客观载体。对习惯规范形式的此种界定旨在强调习惯作为一种客观实存所兼具的事实属性和规范属性。具体来讲，作为一种客观实存的习惯，习惯从其外在的形式上看尤其表现出两方面之属性：一是其之为事实的属性，即习惯总是作为一种客观事实、而非主观理念存在于现实世界之中;二是其之为规范的属性，即习惯作为一种客观事实总是以对主体行为的规制作为核心内容。如上两种属性之于习惯规范形式分析的意义在于，其构成习惯区分其他类型之事实/规范的重要根据。

首先，习惯的事实属性构成习惯与其他类型之规范的区分参照：一方面，从生发上看，某些类型的规范可能仅仅源于人的生物或是伦理本能，而习惯则源于人客观的实践活动，即习惯总是人类实践活动的经验成果;另一方面，从状态上看，某些类型的规范可能仅仅呈现为观念中的规范，而习惯必然以一种客观的样式存在，即习惯作为人类实践活动的经验成果又总是以人的实践活动作为表达（直接或间接）。其次，习惯的规范属性构成习惯与其他类型之事实的区分参照：一方面，习惯的规范根据在于客观事实，即没有相应的实践活动作为前提，习惯的规范性便无以为凭;另一方面。习惯的规范目标总是指向人外在的身体活动，即习惯总是以对人的行为的指引和规制为其直接目标，而不更多涉及人的思想領域，这就将习惯与道德、宗教规范等其他类型之规范进行了区分。本文对习惯规范形式的分析将主要围绕如上两方面属性展开。

习惯的行为形式，即指习惯通过人之行为所表现出来的具体存在样式和存在状态。从学理上看，习惯的行为形式主要指向主体某些特定的身体活动，但并不排斥其他诸如语言、文字等要素的共同参与。作为习惯规范形式的一种类型，习惯的行为形式以其内在的事实性和规范性标示了习惯之为一种客观实存的具体存在状态。

就既有研究来看，研究者们往往以语言或文字作为习惯的表达载体，而较少从行为的角度展开分析。因之，以行为作为习惯的形式类型，这一判断本身即负有“相应的证明责任”[5]。从习惯的事实属性看，必然要求习惯以一种客观的状态呈现，进而使得习惯能够为主体所感知、认识和实践;从习惯的规范属性上看，必然要求习惯以一种规范的状态呈现，进而使得习惯能够对主体的实践活动进行规制和指引。因之，以行为作为习惯的一种形式类型，一方面需要说明这些行为如何构成一种可为主体所感知、认识和实践的实在对象，即关于这些行为的事实认定;一方面需要说明这些行为如何构成一种可为主体所感知、认识和实践的规范对象，即关于这些行为的规范认定。如果行为能够满足如上两方面要求，则其符合习惯形式的构成要求。

关于习惯行为形式的事实认定，其核心在于理解行为如何构成一种习惯意义上的社会事实。“人类总是生活在一定的经验世界当中，人类经验所面对的则是众多的事实，既有自然界的事实，也有人际间（或社会的）事实，还有主体心理的事实” [6]。根据谢晖先生的观点，所谓社会事实，即指与主体日常生活和社会交往密切相关的一切社会现象，从内容上看，其立基于主体特定的社会化需求，并包括有任意表达或满足这种社会化需求的一切客观事物。换言之，社会事实是一个与主体需要密切相关、同时又指代极广的概念工具，其既可指代由人而生、经人而成的一切人造之物，如人的思想、行为以及艺术品、建筑物等，也可指代那些外在于人、但之于人的存续、发展而言具有重要意义的自然之物，如土地、江川、矿藏、空气等。之于习惯的行为形式而言，与其说是行为构成习惯的一种形式，毋宁是通过行为的社会事实构成习惯的一种形式。行为之为社会事实的可能性正在于，人总是通过其外在的身体活动来认识世界、改造世界，并由此满足自身存续与发展的种种需要。也因之，人的行为即构成人类社会中最基本、也是最广泛的一类社会事实。所谓基本，即是说人的行为不仅直接构成一类社会事实，其之于其他社会事实的型构，同时具有必然的基础性作用;所谓广泛，即是说经由人之行为而成的社会事实普遍存在于社会系统的各个方面。

人的行为可以构成社会事实，但并不等于说是人任意的行为皆可构成社会事实。经由人之行为而成的社会事实，不仅要求以人外在的身体活动为其基本的构成要素，更要求这些身体活动中内涵有行为人特定的社会化需求。实际上，强调行为之于主体需求的内在表达，本身即预设有主体——包括行为人和其他的行为相对人——之于行为所指向之主体需求的理解前提。换言之，行为之为习惯的表达载体，需要以主体对于行为所指向之具体内容（如，行为所指向的具体事项、行为本身的特定意义等）的理解作为基本前提。这样一来，作为人类思维及沟通工具的语言、文字等，即构成行为社会事实成立的必要条件。毋庸讳言，自人类“发明”了语言，“创造”了文字之后，其一切模式化的行为，都有赖于语言或是文字的“指示”。即便是一些看上去不需要语言或是文字参与的行为事实，同样需要以事先通过语言或是文字的约定作为根据。更不用说大量经由行为表达的社会事实中，需要语言、文字等与行为达成一种实践上的合作状态。也正是在这个意义上，谢晖先生才在关于法律行为文本的现实性分析中指出，行动文本的法律总是会或多或少地与言论/文字文本的法律发生关联，“不存在一个纯粹的行动文本法律” [7]141。这一论断同样适用于关于行为的社会事实分析。

经由人之行为而成的社会事实，以人外在的身体活动为其基本要素，并内涵有行为人特定的社会化需求。当这些行为呈现出外在事态上的同一状况时，其即构成一种习惯意义上的社会事实。所谓行为在事态上的同一状况，即是说行为因其实践效果而为行为人所反复适用，从而之于特定情形中呈现的规律或一致状态。换言之，即是特定的行为构成人们达成特定目标的习惯性做法。值得注意的是，这种习惯性做法一则不局限与特定主体，即凡是欲达成某事者，皆可以特定之行为作为方法;二则不局限于特定事项，即行为作为一种方法，构成行为人达致任意之事项的基本路径。那些经由行为而成、但不具备习惯意义的社会事实，则不能进入习惯规范形式的考察视野。另外，这种通过行为的社会事实，既可能由单个行为人的单独行为予以表达，也可能通过多个行为人的有意或无意的合作/协作行为予以表达。①①如马克斯·韦伯关于欧洲传统耕作习惯的描述：“在盖尔人和苏格兰人地区出现过塞瓦尔制，也就是共耕的习惯。已经休闲了相当时期的土地，必须用八头牛拖曳的一种重犁来翻耕。为了这个目的，耕牛所有人和重犁所有人（一般是村落中的铁匠）往往联合起来，一个人使犁，一个人赶牛，共同进行耕种。庄稼的分配不是在收成前进行，就是在共同收割以后进行。”（[德]马克斯·韦伯：《经济通史》，姚曾廙译，上海三联书店2006年版，第11页） 但无论是个体意义上的社会事实，还是群体意义上的社会事实，其之于主体社会化需求的表达，以及实践行为上的同一呈现都是不变的。总而言之，通过行为的社会事实可以表达习惯，但并不等于任意行为皆可表达习惯，而是只有那些内涵有行为人特定之社会化需求、同时又呈现出在相关事态上之同一性的行为，才可作为习惯的一种形式类型。

关于习惯行为形式的规范认定，其核心在于区分可能存在于行为之中的两种不同规范内容。从学理上看，当行为构成一种习惯意义上的社会事实，即可能因为人们在日常生活和社会交往中的长期、反复实践与运用而具有一种“事实上的规范效力”。所谓“事实上的规范效力”，乃是魏治勛在分析“事实性民间规范”过程中，关于人之行为本身所可能具有之规范效力的抽象描述。魏治勋认为，当一些指向特定内容的行为，能够得到特定主体在特定事项与事态中的反复适用时，其即具有一种“事实上的规范效力”。之于特定的主体而言，对这些行为的理解与适用，即构成其参与特定社会活动的必要前提，而对这些行为的背离或违反则意味着来自外界的批评与惩罚。因之，“（事实性民间规范）主要是诉诸行为事实并以之为自身的表达方式，因此行为细节本身就是规范。”②②根据魏治勋的观点，“事实上的规范效力”之于行为层面的成立可能在于如下三个方面：（1）事实基础，即行为得到不特定多数行为人的长期、反复实践;（2）效果基础，即行为通过行为人的实践能够达到一种特定的效果状态;（3）知识基础，即行为作为一种“默会知识”而可为人们所学习、积累、传授、乃至加以批判和改进的可能。关于“事实上的规范效力”的详细界说，详可参见魏治勋：《事实的规范力量——论事实性民间规范及其法律方法意义》载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2009年第3期。 为了证明“事实性民间规范”的客观存在，魏治勋特别以兰州骡马市场的“捏手指”交易习惯为例，指出“捏手指”这一客观事实之于当地骡马交易活动的规范意义：对于参加当地牲畜交易的买卖双方以及“牙子”而言，纯粹表现为人之行为的“捏手指”，不仅构成他们询问牲畜价格、进行讨价还价活动的实际“交易语言”，同时也构成他们观察交易对象、同意或拒绝交易的一种主观评价理由（这即是说，对于那些不能“捏手指”内涵、以及不按照“捏手指”要求参与交易活动的人，必然会为其他交易者、乃至整个交易市场所排斥）。“凡是能够持久地存在并保持自身一贯性的传统习俗样式，在其背后都有着一种来自此一生活环境内的绝大多数人的认同和支持，由此违规者受到各种可能的强制就是必须的”[5]。

笔者认为，魏治勋基于“事实性民间规范”而对人之行为所可能具备之“事实上的规范效力”的论证具有相当的说服力。事实上，在人们的日常生活和社会交往中，大量的行为即因人们反复不断的实践而具有如同“捏手指”一般的“事实上的规范效力”。将这些行为本身所具有的规范属性和规范内容予以明确的做法，无疑有助于研究者们更好地理解“行为”之于习惯/习惯法研究的重要意义。不过，当我们以习惯规范形式的角度来审视可能存在于人之行为中的这种“事实上的规范效力”时，却有必要指出这种“事实上的规范效力”所可能指向的两种不同规范效力和规范内容。

具体来讲，当行为因为“事实上的规范效力”而具备其相应的规范内容时，这种“事实上的规范内容”实际可能指向两方面内容：其一，乃是行为作为规范的客观载体，并由此而导生的关于行为人“应当如何行为”的规范内容;其二，乃是行为作为规范的规制对象，并由此而导生的关于行为人之行为“实际已经如何”的规范内容。从学理上看，如上两种与行为相关的规范性内容当然存在有区别：前者所指向的，乃是关于行为人如何行为的一种主观期待或者要求，亦即是关于行为的应然规范效力;而后者所指向的，则是以特定规范要求为前提的行为人实际行为及其效果，亦即是关于行为的实然规范效力。①①关于行为的实然规范效力研究，乃是传统法社会学研究者们的核心议题。如，奥地利法学家埃利希的“活法”，其理论核心即在于通过考察民众日常生活的实践行为，来发现那些其所谓之“真正具备规范效力”的“法”，至于这种“法”是否存在其形式与作用对象上的竟合，埃利希则并未更多关注（[奥]欧根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第479-521页）。 之于习惯规范形式立场而言，其规范内容当然指向关于规范的应然方面，亦即通过某一客观实存来表达主体的某一特定需求，并由此而导生的关于其自身或他人之行为“应当如何去做”的具体观点或是要求。习惯的行为形式亦不例外。问题在于，当习惯以人之行为的形式呈现，该习惯即会因其形式与作用对象的混同而呈现出规范内容上的二重性：一方面，行为作为习惯的客观载体，从形式上表达了习惯的具体内容，即关于行为“应当如何去做”的应然规范要求;另一方面，行为作为习惯的作用对象，从实践上表达了习惯的具体内容，即关于行为“实际已经如何”的实然规范效果。对如上两种规范内容的区分是我们在对习惯行为形式进行分析时尤其需要注意的一点。

二、习惯的语言形式

在前文中，笔者对行为之为习惯一种形式类型的可能性进行了论证。实际上，无论是基于学理还是常识层面来看，人的行为都有可能因其内在的事实性与规范性而构成习惯的一类规范形式，并且，结合习惯的生发来看，习惯的行为形式甚至可以被认为是习惯最早、也是最基本的形式类型。问题在于，成立并不必然等于合理，之于习惯形式而言，其行为形式的成立与合理，实则指向差异甚巨的两个问题域。基于最一般的理解，“形式”总是要求存在一种长期的客观效果，如此事物才能于现实世界中呈现出一种较为稳定的存在样式和存在状态。而当我们以这种要求来审视习惯的行为形式时，习惯的行为形式却呈现出在合理性方面的诸多不足。

1.从习惯行为形式的事实方面看，其事实状态较为短暂。这是因为习惯行为形式的事实状态依赖于行为人实践行为的具体时间。假如存在有某一以人之行为作为形式的习惯，那么，这一习惯的事实状态即存在于行为人开始实践行为而至于其行为终了的这段时间之内。一旦行为完成、或是行为人因为各种原因未能完成行为的实践，那么，在行为人停止行为的那一瞬间，习惯行为形式的事实状态即告终结。关于此点，可能会有研究者以如下理由质疑：即在很多情况下，行为人是通过行为的实践来创造出某种事实状态，并且这种事实状态在行为结束后仍然得到延续。此种观点的错误在于，将作为客观事实的行为本身，与通过行为而达到的行为效果（即社会事实）进行了混淆。如果仅从行为所可能达到的效果方面看，那么，任何行为的效果都有可能持续较长的状态时间。②②如，苗侗地区常见的“打草标”习惯，其与人之行为直接相关的部分只有行为人用茅巴草“结环”、“置物”两个方面，但是，这种“打草标”行为的规范效果却可以在较长的时间内得到延续。不过，我们并不能以“草标”规范效果的持续性存在来论证行为人“打草标”的行为就一直持续性地存在。这既不符合现实，也不符合逻辑（与“打草标”相关的论述，详可参见徐晓光：《原生的法：黔东南苗族侗族地区的法人类学调查》，中国政法大学出版社2010年版，第135-138页）。 总而言之，习惯行为形式的事实状态依赖于习惯行为本身的实践时间，这种相对短暂的事实状态不利于习惯作为一种规范的保存与扩展。

2.从习惯行为形式的规范方面看，其规范内容较为含混。这种含混体现在两个方面：其一，习惯行为形式的规范内容渊源于行为本身的“事实上的规范效力”，而这种“事实上的规范效力”完全依赖于行为人日常生活和社会交往中对于行为的反复实践。也因之，以行为作为形式的习惯类型，在客观世界中往往仅呈现为一种“百姓日用而不知”的含混状态，即不但行为人、甚至行为相对人都没有意识到他们正在进行的，是一种带有规范内容的实践活动。其二，习惯两种规范内容之于行为层面的混同。如前文述，当某一习惯以行为为其形式，该习惯即会因其形式与作用对象在“行为”这一要素上的重合而呈现出在规范内容上的双重属性——亦即关于行为的应然规范要求与关于行为的实然规范效果，两者之于“行为”这一载体/对象上的混同——從学理上看，这两种规范内容应该被严格区分，因为关于行为的应然规范要求在逻辑上优先于关于行为的实然规范效果。对习惯规范形式的分析要求我们将注意力集中在关于习惯的应然规范要求方面。

综上，习惯行为形式之于事实方面的短暂及其规范方面的含混，导致其实际上并不利于习惯作为一种规范的保存/扩展可能。一方面，行为本身相对短暂的事实属性使得人们在认知习惯方面需要付出较多的时间、精力成本;另一方面，行为本身相对含混和内敛的规范属性也加大了人们理解并实践习惯的难度。①①也正是基于这个原因，习惯的行为形式大多只能在特定的时间、空间内予以实践，一旦超过特定的时间、空间范围，作为习惯形式的行为实践通常也就失去了其必要的规范意义。关于习惯行为形式时间、空间方面局限的论述，详可参见王新生：《习惯性规范研究》，中国政法大学出版社2011年版，第105-113页。 换言之，尽管行为可以构成习惯的一种独立规范形式，但行为形式本身的局限性导致习惯难于得到较好的保存与有效的扩展。也因之，在行为形式的基础上，习惯总是倾向于寻找更为简洁和清晰的表达形式。由此，关于习惯的语言、文字形式才进入到我们的考察视野中来。

习惯的语言形式，即指习惯通过人之语言所表现出来的具体存在样式和存在状态。从学理上看，习惯的语言形式主要指向主体某些特定的语言表达，如说话、歌唱等。与习惯的行为形式相类似，习惯的语言形式同样以其内在的事实性和规范性标示了习惯之为一种客观实存的具体存在样态。

关于习惯语言形式的事实认定，其核心在于理解语言如何构成主体的一种交流工具。从学理上看，语言之为习惯形式的事实属性，正在于其构成一种关涉主体互动的交往事实。也因之，对习惯语言形式的事实分析，即有必要回溯至语言本身的功能上去。关于何谓语言以及语言的功能究竟为何，现代语言学和符号学理论的主要奠基人索绪尔早有论述：“它（语言）只是言语活动的一个确定部分……它既是言语机能的社会产物，又是社会集团为了使个人有可能行使这机能所采用的一整套必不可少的规约。”“语言是组织在声音物质中的思想……语言对思想所起的独特作用不是为表达观念而创造一种物质的声音观念，而是作为思想和声音的媒介，使它们的结合必然导致各单位间彼此划清界限……在语言出现之前，一切都是模糊不清的” [8]32，157-172。之于本文而言，语言即是一种经由人类发声器官而得到的声音集合，在这个集合中，内涵有一整套关于其所指、语法等在内的社会公约。而作为一种社会符号的语言的功能即在于，构成人类理解事物、表达思想的基本工具。也正是通过行为人对语言的具体实践，那种具有社会意义的人际交往与社会活动才得以真正可能。

关于语言之为人类交流工具的可能，可从人的生理结构，以及语言本身的符号象征两方面进行理解。

首先，从人的生理结构上看，其发声器官天生宜于发出各种不同的声音，这种发声器官即构成语言存在的生理基础。“人底组织器官，天然造得易于发出音节分明的声音，这种声音就是我们所谓字眼word so”[9]。根据科学家的研究，目前，除人类之外，尚没有发现有其他有机生命体具备通过声音来构成语言的能力——针对非洲绿猴的最精密的“动物语言”研究表明，这类灵长类生物只能发出大约10种不同的呼叫声音，并且这些声音只由非常有限的音节组成[10]。当然，纯粹的声音并不构成语言，而只能作为语言的材料。正如鹦鹉可以通过观察和学习，发出类似与人的清晰声音，但之于鹦鹉而言，并不存在有所谓的语言内容。在洛克看来，当且仅当特定的声音能够对应有特定的观念标志时，声音才能成为语言意义上的声音：“不过只有声音并不能产生语言……人不仅要有音节分明的声音，而且他还能把这些声音作为内在观念的标记，还必须使它们代表他心中的观念。只有这样，他的观念才能表示于人，人心中的思想才得以才可以相互传达。” [5]383这种带有观念性质的声音，即构成索绪尔意义上的具有符号内容的语言对象。

其次，语言本身构成主体认知、理解世界的一种符号体系，这种符号的公共属性使得主体间的交往互动得以可能。在索绪尔的知识谱系中，共同作为人类声音现象的语言和言语的区别即在于，语言构成一种社会意义上的公共符号，而言语则指向包括有个体和社会层面的符号内容。在索绪尔看来，语言之为一种公共符号的可能性即在于：（1）语言本身的任意性，即语言作为一种“能指”，与其“所指”之间并不存在必然关联;（2）语言本身的约定型，即语言是约定俗成的，只要能够在人群中达成一致，那么，人们想以怎样的语言来标示对象，就可以怎样的语言标示对象;（3）语言本身的社会性，“要有语言，必须有说话的大众” [8]157-158，即语言总是发生在两个或两个以上主体的互动过程之中。综上，正是由于语言本身的任意性、约定型、社会性特征，语言才构成一种用以标示特定对象的带有公共属性的符号系统。任何知晓或者理解这种符号系统的人，都可以通过对它的运用来表达自身特定的意见或是要求。并且，与之相对应的，理解他人蕴含于其语言中的“他”的意见或是要求。也正是在这个意义上，语言才得以真正成为主体的一种交流工具。

关于习惯语言形式的规范认定，其核心在于理解语言如何以其特定的叙事方式表达与习惯相关的规范内容。从学理上看，当语言构成一种事实——即关涉主体互动的交往事实——那么，其即有可能因为对特定规范内容的叙述而呈现为一种规范的客观实在。换言之，语言表达规范的可能性即在于，通过语言来叙述特定的规范内容。对于这种通过语言而得到表达的规范内容，可从以下3个方面进行理解。

其一，通过语言的规范内容，以有无特定的规范词做区分。包括两类：即不含有规范词的叙述，以及通过规范词的叙述。所谓规范词，从严格法学意义上理解，即指向那些表达有立法者意志指向、同时对具体行为模式具有方向性限制的模态词，常见的规范词包括：表达必为/禁为指向的“应当”“不得”“必须”，以及表达可为指向的“可以”等。①①参见康巧茹：《法律规范命题推理的哲学渊源》，载梁庆寅主编：《法律逻辑研究》（第1卷），法律出版社2005年版，第107-113页。另外，与“应当”“必须”“不得”“可以”等规范词相关的专门性著作包括：周赟：《“应当”一词的法哲学研究》，山东人民出版社2008年版;钱锦宇：《法体系的规范性根基——基本必为性规范研究》，山东人民出版社2011年版;魏治勋：《禁止性法律规范的概念》，山东人民出版社2008年版;喻中：《论授权规则》，山东人民出版社2008年版等。 之于本文而言，规范词的所指大致相同，不过一则其主体非指向严格意义上的立法者，而是民众;二则这些规范词的具体表达可能不如法律规范那么严格精准。之于习惯的语言形式，不含有规范词的叙述相较通过规范词的叙述在数量上为多。从原因上看，这既与规范词本身较强烈的指令性语气有关，同时也与语言作为人类社会交往最主要交流工具的日常性相关联。实際上，之于任意主体的日常交流而言，那种仅以其叙述的事实（如以往之做法、既有之评价、良好之愿望等）来标示规范性的语言表达，无疑更能得到他人的认同与实践。当然，不含有规范词的叙述类型，其规范性通常是以潜在或暗示的方式存在，但这并不影响人们之于其规范要求的理解与实践。

其二，通过语言的规范内容，以其叙述方式做区分。包括两类：说话与歌唱。以说话（独白与对话）的方式表达习惯，是习惯语言形式的主要类型。以苗族为例，作为一个有语言而无文字的民族，苗族主要通过传说、故事、案例等来保留具有其文化特色的民族习惯/习惯法，也因之，对这些传说、故事、案例的叙述即构成苗族习惯/习惯法的主要表现形式。徐晓光在研究黔东南苗族习惯与习惯法时，即将这种通过说话的习惯与习惯法类型称之为“口承”习惯法，关于该种习惯/习惯法类型，其认为：“贵州黔东南苗族口承习惯法在我国西南地区少数民族口承习惯法文化类型中极具代表性。口承法律的特点一般是以简明、易记的词句形式，叙述带有普遍性质的案例，说明解决的过程，在这一过程中订立的规矩也为以后循用。” [11]63当然，歌唱同样构成习惯语言形式的重要类型，并且与说话相比较，歌唱往往能因其在音律、节奏、语调等的多样变化而具有较强的仪式感和说服力：“在一定意义上，唱歌比说话更能加深人们对规范的印象，通过或悠扬悦耳或神圣庄严的仪式化的歌唱，更能把人带入到特定的情境和时空中，从而更好地实现规范普及和规范交流的效果。” [3]109

其三，通过语言的规范内容，以其规范内容做区分。包括两类：实体性规范内容与程序性规范内容。将那些存在于习惯行为形式中的、经由主体实践而来的朴素规范观念，以较为清晰、明确的语言形式抽象出来，这是习惯语言形式较之习惯行为形式在规范性表达上的一个重大飞跃。正是通过语言，诸如“能做什么”“不能做什么”的原始规范性意识才得以从人经验性的实践行为中剥离出来，进而真正实现规范形式与规范对象的分离。之于习惯的语言形式而言，其不仅能够叙述与行为直接相关的实体性规范内容，同时亦能够叙述与行为间接相关的程序性规范内容。当然，相较于具有独立地位与价值的严格法律意义上的程序性规范，通过语言得到叙述的习惯往往呈现出实体性与程序性规范内容的混同状态。这种混同构成习惯语言形式的一个重要特征。试举一例：“向来山林禁山，各有各的，山冲大梁为界。瓜茄小菜，也有下种之人。莫贪心不足，过界砍树，莫顺手牵羊，乱拿东西。谁人不听，当中提到，铜锣传村，听众人发落。” [11]122以上“侗款”，不仅叙述有诸如不得“过界砍树”“乱拿东西”等实体性规范内容，同时也叙述有在出现越轨行为后必须要“当众提到”，并“铜锣传村”和“众人发落”等程序性规范内容。

三、习惯的文字形式

在前文中，笔者对语言之为习惯一种形式类型的可能性进行了论证。实际上，无论是基于历史还是现实层面的考量，语言总是构成规范——包括道德、习惯、法律等在内的所有规范的一种普遍形式。正是通过语言，规范才得以从人类行为的一般事实中抽象出来，成为一种具有独特属性和独立意义的社会事实。也正是通过语言，一种立基于规范基础之上的社会秩序才得以可能。可以这样认为，作为规范的行为只是解决了人类存在的自然方面，而作为规范的语言则面向人类存在的社会方面，亦即语言使得人的社会交往与社会活动——以及在此之上的社会组织和公共活动——成为可能。也正是在这个意义上，霍布斯才将语言当作是人类最伟大的发明创造：“……最高贵和最有益处的发明却是语言……人类运用语言把自己的思想记录下来，当思想已成过去时便用语言来加以回忆，并用语言来相互宣布自己的思想，以便相互为用和相互交谈。没有语言，人类之中就不会有国家、社会、契约或和平存在，就像狮子、熊和狼之中没有这一切一样” [12] 。

与习惯的行为形式相比，习惯的语言形式不仅在其事实和规范属性方面呈现出更为清晰的状态效果，并且，其天然地在规范的保存与扩展方面具有优势。具体来讲，习惯语言形式在其事实方面的清晰是指，其是一种纯粹指向习惯本身的事实类型，相较而言，通过行为而得到表达的习惯在事实方面则可能呈现为多内容的混合;习惯语言形式在其规范方面的清晰是指，通过语言实现规范形式载体与规范作用对象的分离，进而使得习惯语言形式在规范内容上仅呈现为关于行为的应然规范要求。习惯语言形式在其保存与传播方面的优势是指，通过语言的习惯，从内容上看多呈现为各式各样的传说、故事、诗歌、案例等，其与单纯仅表现为人外在之身体活动的习惯行为形式，不仅在规范信息的储存方面具有明显优势——需要通过一系列行为方能得到表达的规范信息，之于语言而言可能只需一句话的叙述，这无疑极大节省了习惯本身所需的储存成本，同时使得习惯的广泛传播得以可能——行为人只需要通过语言的叙述，即可完成对习惯规范的客观表达，并可以相同方式接收到来自外界的习惯信息。这无疑大大简化了人们关于习惯的交往成本。

综上，从习惯的存在与发展来看，以语言表达习惯，即习惯的语言形式，相较于习惯的行为形式乃是一种明显的进步。也因之，习惯的语言形式即构成习惯存在的一种主要形式。当然，语言之于习惯形式的广泛适用并不意味着其即构成除行为外习惯的唯一形式。实际上，在行为、语言之外，文字亦构成习惯形式的一种重要类型。而从习惯本身的确定与稳定要求看，文字甚至构成习惯诸多形式中最为重要的一种。

习惯的文字形式，即指习惯通过文字符号所表现出来的具体存在样式和存在状态。从学理上看，习惯的文字形式主要指向经由人之书写而成的文字文本。习惯的文字形式同样以其内在的事实性和规范性标示了习惯之为一种客观实存的具体存在样态。

关于习惯文字形式的事实认定，其核心在于理解文字作为一种符号体系，相较于行为、语言等其他符号类型的优势之所在。“尽管行动伴随着人类发展史的始终，言说也在人类的进化史中具有更为久远的历史。但伴随‘文明时代而来的文字等书写符号，却在这一时代明显地占据了统治地位。没有文字书写的文明史，尽管也会以连续不断的行为、口承等方式予以传布，但文字书写的文明史，更能够连续、准确、稳定地表达人类文明的交往进化史”[3]111。如果说，习惯的行为形式以行为本身标示了习惯之所以由来的实践渊源，习惯的语言形式以语言符号明确标示了习惯之为一种规范的具体样式，那么，习惯的文字形式则是将习惯这种规范予以明确和固化的最佳选择。实际上，不止是习惯，凡是规范——包括法律、道德、习惯、宗教规范等在内的不同规范——总是有將自身付诸于文字进行表达的一般倾向。而在近代以来，文字本文甚至成为了规范主要甚至唯一带有权威/正式效力的表达形式——换言之，任一规范，都必须以文字文本的存在来标示自身存在的最高形式合理。具体落实到习惯的文字形式，这种形式合理本身即构成其相较于习惯其他形式的合理优势。而从习惯文字形式的事实方面看，这种优势即体现为文字本身之于习惯形式的精确以及稳定表达。关于这两点，下面分别述之。

文字之于习惯形式的精确表达，即是说通过文字，习惯不仅可以获得关于自身的客观表达，并且这种表达相较于通过行为和通过语言的表达，在内容的呈现上具有更加清晰和明确的基本特征。当习惯以行为的形式呈现，作为一种规范的习惯实际上是内蕴于主体外在的身体活动之中，对习惯的理解和适用，完全依赖于行为人和行为相对人——即“习惯行为”的相关主体——关于习惯的“内部视角”的前提性沟通和约定;当习惯以语言的形式呈现，其之于习惯的表达亦会因语言本身之于其“能指”方面的缺陷/不足而呈现出一定程度上的模糊和含混，这同样会带给相关主体以理解和适用习惯的一定困难。①①当然，行为、语言之于习惯表达的这种模糊/含混，一方面缘于行为、语言符号本身的模糊/含混，另一方面也缘于习惯作为一种规范本身的模糊/含混。换言之，行为、语言之于习惯形式层面所可能存在的模糊/含混，乃是习惯规范本身、与行为、语言所共同作用的结果。不过囿于论题所限，我们于此并不具体展开关于习惯本身之模糊/含混属性的相关分析。而关于行为、语言符号本身的模糊性分析，详可参见谢晖：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》，商务印书馆2002年版，第333页。 而当习惯以文字的形式呈现，其相较于习惯的行为形式、语言形式的一大优势即在于，其可以通过所指明确、意义清晰的文字符号来对习惯进行陈述，并由此实现习惯规范性内容的尽可能精确和清晰的表达效果。从诠释学视角看，这种精确表达即构成主体理解和适用规范的重要前提：“法律不论以何种方式表现——行为的、语言的还是文字的，其实都是符号化的人造对象。” [7]324也正是在这个意义上，谢晖先生才将经由文字文本书写而成的法律形式作为是“人类法律文化进化的最高标志”——这一论断之于习惯形式同样适用。

文字之于习惯形式的稳定表达，即是说通过习惯，习惯不仅可以获得关于自身的客观表达，并且这种表达相较于通过行为和通过语言的表达，在事实方面具有更为稳定的持续特征。当习惯以行为或是语言的形式存在，其事实状态只持续于主体实践其特定行为、或是通过发声器官发出声音的过程之中。当行为人结束行为，或是完成对话/歌唱，习惯的事实状态实际即告终结。而当习惯以文字的形式存在，其事实状态实际是由文字本身的存在状态所决定的——作为一种由人创造但又外在于人的符号体系，文字总是需要“书写”于特定的物质载体之上，并借此实现自身尽可能长久的存在效果。正是在这个意义上，石刻、龟甲、竹简、帛纸这些能够保持长久存在效果的客观物质，才能作为文字载体而得到人们的具体适用。而以文字作为其形式的习惯，自然也因这些客观物质的长久存在而获得一种稳定的持续事实状态。尽管就语言与文字间的关系问题，语言学和符号学研究目前未有定论，但文字相较行为、乃至语言之于事实层面的这种清晰和稳定特征，无疑构成主体选择以文字作为习惯形式的更强理由：“人们通过实证已知的文明史，几乎可以说就是文字的历史。缺乏文字的人类史，虽然不能说茫茫然一片黑暗，但至少也显得过于模糊，难以分辨。” [7]349

关于习惯文字形式的规范认定，其核心在于理解文字作为一类符号体系，之于习惯规范性内容的表达可能及其操作路径。如果说前述关于习惯文字形式的事实认定，所关涉的是文字之为习惯形式的必要性问题，那么，关于习惯文字形式的规范认定，所关涉的则是文字之为习惯形式的可能以及可行性问题。换言之，作为一类符号体系的文字，固然可因其之于习惯规范性内容的精确及持久表达，而构成习惯形式的最优选择，但文字之为习惯形式的这种必要论证并不指向文字究竟是否能够真正表达习惯、及其究竟如何表达习惯的具体实践问题。因之，在以文字本身的清晰以及稳定性特征为切入点，并完成对习惯文字形式的事实考察后，我们仍有必要将目光转向文字之为习惯形式的实践路径中去，进一步分析文字作为一类符号体系，之于习惯规范性内容的具体实践可能和实践方式。

基于人类实践的普遍经验，人们总是可以通过文字的书写——以及相关的叙事，来表达/记录特定的主体需要或是意见。而文字之于习惯规范性内容的表达可能，以及相关的操作路径，即蕴含于主体通过文字的这种书写和叙事当中。就其可能性而言，即在于主体对于文字的理解和适用，亦即习惯的文字形式首先要求主体（包括文字的书写者和阅读者）具备通过文字来进行书写和叙事的能力，而这也构成习惯文字形式相较于习惯其他形式的一种较高门槛——与人总是能够在其成长过程中“无师自通”地学会通过行为/语言来表达其自身特定的主体意见或是要求不同，主体对于文字的理解和运用——包括对文字符号“所指”“能指”的认知和理解，以及对这种符号系统的“规范化”适用——则必须耗费较长时间的专门学习才有可能熟练掌握。也因之，习惯的文字形式，从其产生之始即带有所谓之“文字霸权主义”的精英化特征：一方面，“文字本来就是精英们的创造，它本身也更有利于精英们发挥其作用”[7]356;另一方面，将习惯以文字的形式进行表达，通常也是精英们的一种智力劳动成果。之于普通民众而言，既无必要、也无需要将习惯以文字的形式进行记录和表达，习惯只是他们生活当中一种“自然而然”的思维和行为方式。

就文字之为习惯形式的操作路径而言，即在于通过文字的书写来表达有特定习惯的规范意义。“在文明世界所通行的法律，不论其表现为何种形态——国家法、宗教法抑或民间法，其基本的表现形式是文字化的” [7]355。就文字书写习惯的具体路径来看，包括两种：一是直接书写，亦即在习惯行为/语言形式存在的情况下，或是直接以文字来描绘行为人关于习惯的行为模式，或是直接以文字记录行为人关于习惯的语言表达。如刊载于《民间法》第8卷的《议榔词》一文，即是对苗民“议榔词”歌谣的一种文字记录。苗族没有文字，因之只能以行为或语言作为其习惯规范的主要形式，在诸如“议榔词”一类的歌谣中，实际即蕴含有苗民关于其日常生活和社会交往中需要注意的诸多习惯规范。①①如《议榔词》唱段：“各人割自家田土草，各人砍自家山坡柴;各人捉自家田中鱼，各人讨自家园中菜;各打自家谷，各摘自家棉;自家种自家吃，自家织自家穿。不要有懒惰隐，不要有偷盗心。哪个去钻人家田，哪个去钻人家土，哪个偷人家谷，哪个捉人家鱼。捉他到榔规场，捆他到河坝边。会认罪罚三两三，不会认罪罚六两六。抵抗不认罪，闷他龙水潭，甩他瀑布脚。他痛他才晓，他死他才知。”所关涉的不仅有苗民财产权属的习惯规定，同时亦有对侵犯他人财产后的惩罚措施。诸如此类的习惯规范在《议榔词》中随处可见。详可参见唐千武、唐千文整理，唐德海唱：《议榔词》载谢晖等主编：《民间法》（第8卷），山东人民出版社2009年版，第394-401页。 二是间接书写，即在习惯并未明确彰显的情况下，由书写人通过自己的观察来将习惯予以文字化的归纳整理。间接书写需要书写者将习惯从人们日常生活和社会交往中提炼出来，并进而以专门的概念、术语等将其予以表达。如美国人类学家霍贝尔即是站在外来者的视角，通过自己的观察，来对爱斯基摩人、伊富高人、北美印第安人的习惯规范做出归纳总结，并进而以文字的形式将之记录下来。②②[美]霍贝尔：《原始人的法》，严存生译，法律出版社2012年版，第55-141页。另外，前文所引之魏治勋关于兰州市骡马市场“捏手指”的相关记录，同样构成关于习惯记录的一种间接书写方式。详可参见魏治勋：《事实的规范力量——论事实性民间规范及其法律方法意义》载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2009年第3期。 之于当地人而言，这些习惯即构成他们日常生活和社会交往的基本内容，乃是一种“百姓日用而不知”的“自然性存在”。这个时候，对习惯的文字梳理则只能依赖于一种“外部视角”意义上的间接书写。

四、结语

综上，本文的论证思路即在于，证成行为、语言、以及文字之为习惯规范形式的必要性、可能性以及可行性，并就如上诸种习惯规范形式间的关系进行探讨。可以这样认为，基于人类生理、心理构造而來的人类实践、交往活动的基本样式，决定了行为、语言、以及文字之为习惯规范形式的必要可能与操作路径。并且，就作为习惯规范形式的行为、语言、文字之间的关系而言，三者总是呈现出相互独立、又彼此联系的关系形态。相互独立指的是，行为、语言、文字三者可以独立表达习惯，彼此联系是说，三者之间不存在绝对的鸿沟。一方面，同一个习惯可以通过三种形式分别表达;另一方面，习惯某一形式的构成并不排斥其他形式要素的参与;另外，从习惯形式的稳定方面看，习惯的三种形式存在有从行为到语言、从语言到文字的稳定状态逐步增强的过程。因之，基于规范的保存与扩展需要，习惯必然有以文字为其主要形式的发展/演进必要。也正是在这个层面上，我们才能理解，作为“写下的存在” [13]的文字，其之于习惯存在与扩展方面的核心与重要意义。

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[12]霍布斯.利维坦[M]. 黎思复，黎廷弼，译. 北京：商务印书馆， 1995：18.

[13]德里达.论文字学[M]. 王堂家，译.上海：上海译文出版社， 1999：24.

[责任编辑：吴 平]

On the Form of Folk Norm

ZHOU Jun guang

（School of Law， Hunan Normal University， Changsha， Hunan， 410006， China）

Abstract： The analysis to the form of folk norm not only involves the specific form of folk norm， but also constitutes an important part of the theory of folk norm. The analysis to the form of folk norm， including form of action， form of language， and form of text， can be carried out in terms of the characteristics of form of folk norm， including factual and normative characteristics. In terms of the relationship between the forms of folk norm， they are not only independent， but also connected to each other. From the perspective of the preservation and expansion of folk norm， it still has the necessity of using text as a main development/evolution direction.

Key words： custom; customary law; normative form; normative expression