浅析虚假宣传法律规范的完善

童林森　李克勖

摘 要：在市场经济的运行过程中，宣传是经营者之间相互竞争、促进销售的重要手段。其中虚假宣传行为则是一种典型的不正当竞争行为，对市场经济秩序造成了极其恶劣的破坏，对参与市场经济的各主体产生了严重的危害。要有效的规范宣传市场，打击虚假宣传行为，不仅需要市场秩序的调节，更需要完善相关法律法规，以法律手段对其进行规制。

关键词：虚假宣传;广告法;反不正当竞争;完善建议

2017年2月，为了响应国家“提速降费”的号召，由联通公司推出第一款“无限流量”套餐——“冰淇淋”套餐起，三大运营商陆续推出了多款不同价位的“无限流量”套餐，其宣传点主要在于不受限制使用流量，也由此吸引了众多客户。但实际上，现有技术根本达不到这一要求，当用户当月流量使用量达到一定值时，运营商会对其网速进行降速以限制使用，再超过一定阈值时，直接断网等到次月才能恢复，这与宣传中所说的不限制流量显然并不相符。对此，2018年8月，湖南省工商行政管理局向三家运营商发函，明确指出“无限流量”套餐宣传为虚假宣传，要求运营商立即停止发布，并对其各处以三万元罚款。这起虚假宣传案例在社会上引起了较大的热议，而在此前后一年内，我国对《反不正当竞争法》与《广告法》中与虚假宣传相关的条文也做出了较大修正，对虚假宣传的认定、处罚等事项做出了更加细致科学的规定。本文将通过新旧法律的对比，并结合“无限流量”一例，简略分析两法修正案的进步性以及还需完善之处。

一、两法相关部分修正之处

（一）《反不正当竞争法》

《反不正当竞争法》是我国规范社会主义市场经济关系的基本法律之一，是一部主要针对经营者制定的法律，其条文也都是以经营者为主语。该法2017年修正案中与虚假宣传有关的为第六条、第九条和第二十条，对虚假宣传的定义、范围、处罚作出了新的规定，其中大致部分修改之特点也体现在了《广告法》2019年的修正中（详见后述）。

除此之外有三点特殊的修正之处：一是删除了1993年《反不正当竞争法》第五条有关在商品上作引人误解的虚假表示的第（四）项内容：“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”，使第六条成为单纯规制“仿冒商业标识混淆行为”的法条，不过这并不表示对在商品上作引人误解的虚假表示行为不再受本法约束，而是将其全部纳入新法第八条、第二十条内，这是立法结构向更加科学化的一次进步;二是第八条删除与虚假广告有关的条款，虚假广告虽仍属于虚假宣传行为，但适用《广告法》，执法实务中一直存在的《反不正当竞争法》與《广告法》之间的法律竞合问题，就此有了定论;三是第八条新增一款：“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”这一新增将组织虚假交易纳入虚假宣传的范畴，动态把握住了经济社会的新变化，有利于更好更完备地保障其他市场主体权益和惩治不正当竞争行为。

（二）《广告法》

虚假宣传最主要的表现形式就是虚假广告，因此《广告法》也是规范虚假宣传行为的主要法律。《广告法》2018修正案，结合了2013年《消费者权益保护法》和2017年《反不正当竞争法》的立法经验，对虚假广告相关条文做出修正。

首先是对虚假广告的认定。在此之前，新《反法》结合《消法》第二十条，将“引人误解的虚假宣传”扩张为“虚假或引人误解的商业宣传”，新《广告法》也采取这一立法思路，将旧法中“不得含有虚假的内容”扩展为“虚假或引人误解的内容”，扩大了虚假宣传的外延。这与当前法学界较为普遍的观点一致，也与国外相关立法，如美国《反托拉斯法》、德国《反不正当竞争法》的先进立法经验相符，具有一定的科学性、进步性。其后新增的第28条采取否定列举式的立法模式，列举了虚假广告的四种情形与一兜底性条款，在保障该法确定性的同时，也赋予了灵活性，给未来的立法司法活动留下了足够的发展空间。

其次是在法律责任方面，新法与《反不正当竞争法》加大处罚力度的立法选择相同，将旧法中罚款数额由广告费用的一到五倍上升到三到五倍及情节严重时的五到十倍，或者吊销营业执照;除此之外还新增一极具实践意义的条款，当广告费用无法查清或明显偏低时，处二十万元以上一百万元以下罚款，情节严重的处一百万元以上两百万元以下罚款。这一规定从分体现了立法对合理性的追求，以“无限流量”为例，依据旧法，三大运营商所受罚款仅各为三万元，远低于其违法所得，显然不具有合理性。另一方面，新法对虚假宣传中的各主体进行了扩充，将广告代言人纳入责任承担主体，与广告主、广告经营者、发布者承担连带责任，契合了近年来饱受舆论关注的明星代言这一社会热点，有利于发挥法律的引领、推动作用;赋予消费者协会和其他消费者组织依法对虚假宣传行为进行社会监督的职权，作为虚假宣传治理的监督主体，与工商管理部门共同推进广告业的依法有序发展。

二、完善虚假宣传治理的建议

（一）建立健全市场主体信用收集与评价体系

市场经济稳定运行需要充分发挥市场的自我调节作用，虚假宣传行为之所以有孕育的温床，就是因为缺乏机动的市场自适应、自调节、自约束机制。对此，可以统筹政府部门、行业协会、大数据企业、会计师事务所等单位，完成系统的海量数据化架构，完善市场主体的信用收集与评价体系，对社会多方面的商品信用信息进行整合。这不仅能帮助消费者自主获取真实有效的市场信息，也可发挥市场对宣传主体行为的约束力，“经营者一旦在信用评价的系统内存在不良的信用记录，就会使与其进行交易的人产生高度警惕或直接缺乏愿意与其交易的商家”，这使得虚假宣传的违法成本增高，具有一定的震慑力。

（二）整合完善追责制度

一方面，在对虚假宣传行为进行行政处罚同时明晰相关民事责任、刑事责任的追责细节，使虚假宣传行为主体的违法成本清晰，维护法律的威严以保障市场经济活动的有序进行。另一方面，对相关的法律规定及制度进行整合，由于我国《反不正当竞争法》中对虚假宣传行为规制的原则性强而操作性略弱，因此辅之以《广告法》、《消费者权益保护法》、《电子商务法》以及相关司法解释、行政法规才更能保障从多维度去实现对被侵权人的立体保护。

（三）扩大诉权主体范围

虚假宣传行为破坏了市场秩序，主要损害了消费者、竞争者的利益，因此，消费者与竞争者当然的享有诉权，在此次《廣告法》修正中，则赋予了消费者协会对虚假宣传进行社会监督的权利。而参考国际相关立法，总体趋势是扩大诉权主体范围，将受到虚假宣传行为现实或潜在影响的市场参与者统统纳入保护范畴，包括相关行业、协会等。我国应当借鉴相关立法经验，扩大诉权主体范围，更大限度利用社会力量。

（四）统一执法机关并赋予相应的执法权限

依照目前我国现有法律，我国对虚假宣传行为进行管理的主要主体是县级以上的监督检查部门，但关于那些部门属于监督检查部门的规定并不明晰，仅有《广告法》规定了虚假广告的管理机关，这在实际操作中容易出现“踢皮球”的不良现象。在遇到职权的这种积极冲突、消极冲突时，可以通过一定的法律制度设计，明确职权行使的机关或者确定“就近就地”、“利于执行”等原则，从立法上明确职权部门，明确职权部门在相关领域的执法权限，以法律手段杜绝各部门之间可能出现的相互推诿、扯皮情况。同时，辅之以相关的行业协会，如新《广告法》中赋予了社会监督职能的消费者协会，或是广告行业协会、同行业有关协会等，都能帮助监督检查机关提高行政效率。

三、结语

随着现代社会的进步，虚假宣传的手段、途径、效果等都有了巨大发展，严重损害了社会公共利益，违背了公平正义原则。而依赖市场自我调节的作用有限，因此急需以完备有效的法律来规范这一问题，只有制定了完备的法律，建设合理的制度再结合市场的自我调节，宣传行业才能更加规范，近年来相关法律的多次修改也也意在于此。虽然在立法上已取得了显著的进步，但是目前相关法律仍然存在着一定的缺陷，制度建设也未能满足现实需要，对于虚假宣传的规范仍是任重道远。

注释：

[1] 李冬燕.对虚假广告行为侵权问题的探讨.湖北师范学院学报（哲学社会科学版），2003年第2期.

参考文献

[1] 黄璞琳.新《反不正当竞争法》与《广告法》在虚假宣传方面的衔接问题浅析[N]中国市场监管报.2017-11-20.

[2] 刘志超.从“诚信贷”案看我国虚假宣传的法律规制[J]中国集体经济.2017（18）.

[3] 赵巧峰.虚假宣传行为法律规制研究[D]山东大学.2015.

[4] 曹伟伟.广告法修订的三大亮点[J].法制与社会.2016（34）.

[5] 何薇.宋旭东.反不正当竞争法的理解与适用——目的宗旨篇[EB/OL]https// www.sohu.com/a/216860676_221481，2018-01-15.