浅析我国仲裁回避制度

关键词 仲裁制度 回避制度 仲裁员

作者简介：李名华，中国能源建设集团湖南火电建设有限公司。

中图分类号：D925                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.126

仲裁是多元化解决民商事纠纷的一种重要方式，主要解决平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，回避制度作为仲裁基本制度之一，现行《仲裁法》（2017年9月1日修正）对仲裁回避的对象、条件、程序等作了相应规定，但随着社会进步 ，仲裁回避制度存在的缺陷逐渐显现出来，仲裁的公正性不能得到充分体现。本文分析了我国仲裁回避制度的规定，相较诉讼对回避的相关规定，以仲裁实务为依托，就如何完善回避的程序、条件等方面提出了看法。

一、仲裁回避制度的重要性

仲裁回避制度是指根据《仲裁法》的规定，对在仲裁活动中可能影响案件公正裁决的相关人员，不得参与具体案件的审理，或退出已经参与的具体案件仲裁程序的制度。它是现代仲裁制度不可或缺的重要组成部分，对于维护程序正义，确保公正裁决，具有十分重要的意义。一方面，它是实体裁决公正的重要保障，可以避免裁决者对当事人和争议事实有先入之见，防止与有利害关系的仲裁员因其偏私、偏见而造成裁决不公，使裁决者与案件当事人任何一方均保持中立关系，作为独立的第三方来解决当事人之间的冲突，从而获得当事人对仲裁员中立性的一种信赖，达到尊重裁决结果，以裁决来解决纠纷之目的。另一方面，它是程序公正性的重要体现，保障了仲裁的平等性，使仲裁当事人感受到公正对待，平等行使各项权利，消除了当事人的疑虑。

二、仲裁回避制度的发展现状

《仲裁法》自1995年9月1日施行以来，至今已经历了24年，仲裁回避制度对促进仲裁公正、推动仲裁制度的良性发展，起到了不可替代的作用。但随着经济社会的不断发展，仲裁机构审理案件的情形越来越复杂多样，回避制度的规定暴露出了不能适应仲裁实践需要的地方。一方面，《仲裁法》对于适用回避的法定情形规定的范围过窄，仲裁回避制度实际就是仲裁员回避制度，虽然近年来许多仲裁机构通过仲裁规则，陆续将办案秘书、翻译人员、鉴定人、勘验人一并纳入了回避范围，但其仅仅停留在仲裁规则上，而不是立法层面;另一方面，仅是规定了仲裁员遇到法定情形时必须回避的规则，但对于回避程序的启动问题，还是有些模糊，仅规定了自行回避和申请回避，没有依职权回避、任职回避等方面的相应规定，不利于回避制度作用的充分发挥。

三、仲裁回避制度的现行法律规定

根据2017年9月1日修正自2018年1月1日施行的《仲裁法》，對仲裁员的回避制度作了相应规定，主要涉及以下几个方面：

1.仲裁员回避的情形。根据《仲裁法》第三十四条之规定，仲裁回避的对象仅为仲裁员，回避方式有两种，即仲裁员自觉自律式回避和当事人发现仲裁员有回避情形下的申请回避，具体的回避情形仅列举了四个，其中三个涉及“关系”，一是自己是本案当事人，或者与本案当事人及其诉讼代理人有近亲属关系;二是自己与即将或正在审理的案件有利害关系;三是自己与本案当事人及其诉讼代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的。一个涉及“行为”，具体为私自会见或接受本案当事人及其诉讼代理人的请客送礼。

2.申请回避的时间要求。原则上当事人提出回避申请，应在首次开庭前提出。如果回避事由是事后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。

3.行使回避决定权的主体有两个，一是由仲裁委员会主任决定一般仲裁员的回避，二是由仲裁委员会集体决定仲裁委员会主任担任仲裁员的回避。

4.回避的效力体现在两个方面，一是仲裁员被回避后，需要当事人重新选定或共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员，既未选定亦未共同委托的，则由仲裁委员会主任依职权指定仲裁员;二是已经进行的仲裁程序，当事人可以请求仲裁庭决定程序重来，仲裁庭也可依职权决定重新进行。

5.对仲裁员违反回避规定的处罚仅体现在一个条款中（第三十八条），范围限于“不正当行为”中的“私自会见、请客送礼、枉法行为”，根本未涉及“利害关系”，而且，处罚种类相对较少，只规定了依法承担法律责任及除名的处罚。

四、诉讼回避制度的现行法律规定

我国拥有比较完备的诉讼回避制度，《民事诉讼法》及其司法解释，分别用专章、专节对诉讼回避制度进行了专门规定，除此之外，最高人民法院还出台了两部专门的司法解释，分别从任职回避、工作回避的角度，也对诉讼回避制度进行了相应规定。

1.回避对象基本涵盖了参与案件审理的所有公职人员，除审判人员外，还包括书记员、执行员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

2.回避的法定类型有自行回避、申请回避、依职权决定回避等三种。

3.回避的事由包含了利害关系、不正当行为两个方面，采取了列举+兜底的方式，基本涵盖了生活中一些常见的关系和不正当行为。

4.明确规定了法院有告知当事人申请回避的义务。

5.根据参与案件审理的公职人员身份和职能不同，对院长担任审判长及审判人员、其他人员的回避，分别规定了由审判委员会、院长、审判长行使回避决定权。

6.明确规定了“工作暂停原则”，即在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作。

7.明确规定了 “程序一次原则”，对在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。

8.在法院系统实行了任职回避。对审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，不得在其所任职法院担任诉讼代理人。

9.规范了对未回避审判人员的处理。根据《人民法院工作人员处分条例》之规定，给予相应的纪律处分。根据《民事诉讼法》第四十四条第二款之规定，依法追究相应的法律责任。

五、仲裁回避制度存在的问题

相较现行的诉讼回避制度，结合当前的仲裁实务，《仲裁法》对仲裁回避制度的规定主要存在以下几个问题：

1.回避对象明显偏窄。根据《仲裁法》第三十四条之规定，仲裁回避的对象仅为仲裁员，没有涵盖办案秘书、翻译人、鉴定人、勘验人等参与案件审理的相关人员，适用对象明显偏窄。仲裁过程中，办案秘书参与案件审理的全过程，所处地位相当于法院书记员，翻译人、鉴定人、勘验人参与案件审理的某个阶段，所承担的职责与诉讼中翻译人、鉴定人、勘验人基本相同，如果他们和当事人存在着某种利害关系而没有回避，无疑会对案件审理的公正性产生影响。可是，《仲裁法》并未对上述人员的回避进行任何规定，仲裁机构发现该问题后，也只是在仲裁规则中将其列入了回避的范围，而没有上升至立法层面上。

2.没有设置任职回避。仲裁实务中，比较复杂的仲裁案件，一般由三名仲裁员组成仲裁庭，双方当事人各自选定一名仲裁员，第三名仲裁员是首席仲裁员，基本上是由仲裁委员会主任来指定（实操中，大部分是仲裁委员会主任授权秘书长来指定），双方很难达成共识来共同选定。笔者曾经参与了一个仲裁案件中，双方各自选定了一名仲裁员后，仲裁委员会主任指定了首席仲裁员（实际是仲裁委员会秘书长进行指定的），案件裁决后，笔者一方才知晓对方当事人的代理人与仲裁委员会秘书长系亲属关系，遂以“仲裁委员会秘书长没有回避，其参与指定了首席仲裁员等职务行为，影响了案件的公正审理”为由，申请撤销仲裁裁决，但苦于无法调取收集到相应证据，且包括《仲裁法》及其司法解释在内没有任何法律规定设置了相应的任职回避，法院最终没有支持。

3.没有设置依职权回避。根据《仲裁法》第三十四条之规定，《仲裁法》只设置了两种回避的发起方式，一是自行回避，即应当回避的主体主动申请退出案件审理活动的行为，故又称积极回避;二是申请回避，是指当事人依法申请仲裁员退出案件审理活动的行为，故又称消极回避。但是，《仲裁法》没有规定依职权回避，即仲裁员有应当回避的情形，其没有自行回避，当事人也没有申请回避，仲裁委员会发现后可以依职权决定该仲裁员退出案件审理活动的行为。实务操作中，仲裁委员会发现该种情形，往往是装作不知道，一般不会要求仲裁员自行回避，更不会告知当事人申请回避。

4.回避的事由不够完善。回避事由是指仲裁员做了某种不正当的行为，或者与当事人、代理人存在某种利害关系，可能影响案件公正审理的，需要仲裁员予以回避的原因。《仲裁法》在第三十四条第四项中仅列举了两种可以申请回避的不正当行为，即私自会见、接受请客送礼，其根本不能涵盖当前比较常见的一些不正当行为，如为仲裁员为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人或者为律师、其他人员介绍代理本案等，在《仲裁法》在第三十四条第三项中，规定了“与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的”可以申请回避，但没有与时俱进，对“其他关系”的范围进一步细化处理，不便于实务操作，应将目前常见的可能影响公正仲裁的特殊关系列入回避的范围，如仲裁员的近亲属与本案有利害关系的。

5.當事人的举证责任不明晰。《仲裁法》第三十五条规定了当事人申请回避应当说明理由，但没有规定当事人的证明责任，根据“谁主张、谁举证”的举证原则，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据予以证明，若认为仲裁员具有法定回避情形的，应提供相应的证据，以便仲裁委员会主任或仲裁委员会集体及时进行审查，作出仲裁员是否回避的决定。但《仲裁法》及其司法解释均没有明晰当事人的举证责任程度，是提供了相应的初步（线索）证据即可，还是要让所提供证据达到足以排除合理怀疑的程度，不得而知。

6.仲裁员名册信息不全，申请回避难度大。每个仲裁机构都有自己的仲裁员名册，少则上百人，多则上千人，主要来自社会律师、退休法官、大学的法学院教授、经济领域专家、仲裁机构工作人员等，名册中包含的信息量十分有限，基本上就是姓名、法律领域专长，仲裁实务中，最常见的方法是先把名单与具体的仲裁员对号入座，尔后，通过“百度”搜索或侧面查询的方式，对拟申请回避的仲裁员工作经历、家庭成员以及社会关系进行必要的了解，从而确定仲裁员有无回避的法定情形，但由于受时间和能力的限制，且此类信息或多或少涉及到个人隐私，往往难以查询到位，全国能够申请回避成功的难有几例。

7.缺乏对未回避的仲裁员有效的处罚规则。对于应回避未回避的情形，诉讼中，其有《人民法院工作人员处分条例》等比较完善的处罚规则，可以给予相应的纪律处分，依法追究相应的法律责任。对于仲裁，目前，还没有建立相应的处罚规则，主要依靠自律和职业道德来规范。

六、仲裁回避制度的改进

时代在发展，社会在进步，仲裁机构审理案件的情形越来越复杂多样，现行的仲裁回避制度已经不能完全适应仲裁实践的需要，可从以下方面加以改进完善。

1.扩大回避的范围。诉讼与仲裁是多元化解决纠纷中最重要的两种方式，均肩负着审理案件的功能，为适应当下复杂的仲裁实践，笔者建议参照民事诉讼法及相关司法解释的规定，在立法层面，将仲裁回避制度的范围扩大至办案秘书、翻译人、鉴定人、勘验人等相关参与人，而不仅仅是体现在仲裁规则中。

2.设置任职回避。根据《仲裁法》第五十四条之规定：裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。仲裁实践中，一是仲裁委员会主任一般是由司法部门（原为政府法制办）的有关领导担任，不在仲裁委员会办公，其指定首席仲裁员的权限大部分是授权秘书长来指定，而三人仲裁庭，仲裁当事人各选一名仲裁员，首席仲裁员是关键;二是仲裁委员会主任、秘书长拥有对使用印章前仲裁文书的审核把关权。一旦其配偶、子女或父母等亲属作为仲裁案件的代理人，案件在仲裁阶段的胜算率不言而喻，以至于许多仲裁案件当事人想方设法打探这样的关系，聘任有这层关系的仲裁代理人，而不问其水平有多高，故很有必要将仲裁委员会主任、秘书长纳入任职回避的范围。

3.设置依职权回避。针对仲裁实务操作中，应回避而没有自行回避、当事人又未申请回避的情形，赋予仲裁委员会依职权决定回避的权利，即仲裁委员会发现应当回避的情形后，可以依职权决定，让应当回避的仲裁参与人退出案件审理活动的行为，以有效堵住回避的漏洞。

4.细化回避的事由。过去仅以“关系”作为仲裁回避制度的核心，随着时代的发展，“关系”已不能完全涵盖影响仲裁公正审理的所有因素，向当事人索取财物等不正当行为，也将可能影响案件的公正审理，应属回避之列，从而，实行以“关系、不正当行为”二者兼之的仲裁回避制度。同时，参照《民事诉讼法》及其司法解释之规定，进一步细化回避的事由，从利害关系和不正当行为两个方面进行规范，采取如下列举+兜底的方式：

（1）是本案當事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的。

（2）本人或者其近亲属与本案有利害关系的。

（3）担任过本案的证人、鉴定人、代理人、翻译人员的。

（4）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的。

（5）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。

（6）接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的。

（7）索取、接受本案当事人及其受托人的财物、其他利益，或者向本案当事人及其受托人借用款物的。

（8）违反规定会见本案当事人、代理人的。

（9）为本案当事人推荐、介绍代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的。

（10）有其他不正当行为，可能影响公正审理的。

5.减轻当事人的证明责任。根据《仲裁法》及“谁主张、谁举证”的举证原则，当事人对回避的情形应说明理由，并提供相应的证据予以证明，但鉴于当事人受时间和能力的限制，应适当减轻当事人的举证责任，只需要提供初步线索的证据即可，由仲裁委员会或仲裁庭根据初步线索依职权调取证据。

6.健全仲裁员名册，完善仲裁员信息披露制度。规范仲裁员名册的内容，不仅包括姓名、法律领域专长等最基本的内容，还有必要涵盖工作单位、职务职称、工作经历、家庭成员、基本的社会关系，每间隔一段时间进行一次动态更新，并坚持与时俱进，逐步扩大名册的信息量，入了名册的仲裁员也有义务提供一些必要的信息。同时，固化信息披露的内容，实行仲裁员自行披露与仲裁委员会依职权披露相结合，一是针对具体的个案，仲裁员选定或指定后，应在规定期限内自行披露;二是案件审理过程中，仲裁委员会发现仲裁员有可能存在影响案件公正审理的情形，应及时向当事人予以披露，由当事人决定是否申请回避。

7.加大对应回避未回避情形的处罚。改变过去仅依靠自律和职业道德来规范的局面，参照诉讼中针对应回避未回避情形，建立相应的处罚规则。同时，引入职业禁止规则，发现第二例应回避未回避情形，所涉仲裁员在一定期限内不得被选定或指定为仲裁员，即从仲裁员名册中删除，经过确定的期限，经本人申请、仲裁委员会审查，符合要求的，恢复仲裁员名册，累计应回避未回避情形达到一定次数，终身不得被选定或指定为仲裁员。

党的十八届四中全会决定指出，公正是法治的生命线。公正的仲裁程序是实现实体公正的重要保障，是司法公正的重要内容。新的形势，新的时代，只有不断完善和改进仲裁回避制度，才能更好地维护仲裁的公正性，杜绝人情案、关系案，让人民群众在每一个仲裁案件中都感受到公平正义，才能在多元化解决民商事纠纷中发挥更加重要的作用，在促进社会和谐稳定、经济持续快速发展中做出更大的贡献。