代位执行制度与债权人代位权在司法实践中的区分适用问题——案外人某公司与申请执行人黄某、被执行人某绿化公司等人执行异议案

孔祥辉

（广东大观律师事务所，广东 清远 511518）

一、案情简介

申请执行人黄某与被执行人某绿化公司、谭某等二人借款合同纠纷一案，某市人民法院在一审程序中做出财产保全裁定书，裁定查封某绿化公司在案外人某公司的工程款80万元。财产保全裁定做出后，某绿化公司向某公司开具增值税专用发票246万余元，某公司代垫园林景观工程工人工资和材料款约163万元。

在该案的强制执行程序中，某市人民法院向案外人某公司送达《协助执行通知书》，要求扣划被执行人某绿化公司位于某公司的工程款627105元。此后，某市人民法院又向某公司送达《责令履行义务通知书》，责令某公司在5日内履行义务，拒不履行的，法院将强制执行，并追究该公司的法律责任。某公司不服某市人民法院的代位执行行为，依法提出执行异议和申请复议，要求撤销《协助执行通知书》和《责令履行义务通知书》，裁定解除执行措施。

二、案件中的主要争议焦点

案件中主要争议焦点系代位执行制度的适用条件是否已经满足，换言之，是否存在阻碍、终止适用代位执行制度的情形。案件的主要争议焦点有三点：一是人民法院裁定查封被执行人在案外人发包的园林景观工程项目中相应数额的工程价款后，案外人因项目建设代垫了部分施工人员工资和材料款是否构成转移财产妨害执行；二是被执行人已向案外人开具增值税专用发票是否能够视同案外人欠付相应的工程价款，从而将发票金额与已付工程价款之间的差额认定为可供执行的到期债权；三是被执行人与案外人未结算工程价款的条件下，法院在执行程序中是否有权扣划案外人的款项。

三、代理意见及裁判结果

承办律师在本案执行异议和复议程序中，向人民法院提出了以下代理意见：首先，案外人为推进项目的正常建设，据实向施工人员和材料供应商垫付工人工资和材料款，不属于转移债务人财产，人民法院的执行行为不应随意牺牲案外建设项目的正常建设和项目施工人员以及材料供应商的合法权益。其次，增值税专用发票是兼记建设工程发包人纳税义务和承包人进项税额的合法凭证，其作用和性质区别于普通发票，增值税专用发票不能单独作为承包人已完成相应工程量和发包人应付工程款的依据。最后，被执行人承包的园林景观工程至今未经竣工验收和结算，被执行人请求结算工程价款的条件未成就，受理执行案件的法院在案外人已依法提出异议的条件下仍坚持进行“代位执行”，适用法律错误。

某市人民法院于2017年5月10日送达《民事裁定书》，驳回某公司的异议请求。承办律师代理某公司向某市中级人民法院申请复议，某市中级人民法院于2018年11月21日送达《执行裁定书》，撤销原审裁定，同时撤销《协助执行通知书》和《责令履行义务通知书》。

四、案例评析

代位执行制度最早见于《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（1992年）第300条①《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》300、被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。，学界一般认为此规定在程序法的层面以司法解释的形式从强制执行程序方面构建了我国的代位执行制度。而当前对其的适用规定主要见于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（2015）第五百零一条②《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百零一条 人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以做出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（2008）第61条③《 最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》61．被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。、第65条④《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》65．第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。等司法解释，前述要求均强调“对到期债权没有异议”。而本案中，执行法院适用代位执行制度并不符合有关司法解释规定，具体为：

（一）被执行人向案外人开具增值税专用发票不能视同债权已到期

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款规定：“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。”增值税专用发票是兼记建设工程发包人纳税义务和承包人进项税额的合法凭证，其作用和性质区别于普通发票，增值税专用发票不能单独作为被执行人已完成相应工程量和案外人应付工程款的依据。因此，在本案中并不存在“到期债权”。

（二）案外人为推进项目的正常建设，据实向施工人员和材料供应商垫付工人工资和材料款，不属于转移债务人财产

建设工程施工是建筑安装材料和劳动力物化为建筑产品的过程。在建设工程施工合同履行过程中，如出现拖欠施工人员工资和应付建筑材料款，不仅会造成项目的建设无法推进，还可能引发施工人员和材料供应商上访、闹事事件等社会不稳定因素，严重影响建设单位和建设项目的商誉和社会形象。人民法院的执行行为不应随意牺牲案外建设项目的正常建设和项目施工人员以及材料供应商的合法权益。案外人为推进项目的正常建设，据实向施工人员和材料供应商垫付工人工资和材料款，不属于转移债务人财产。

（三）执行法院做出的代位执行行为，违反《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条和第65条规定的程序，其代位执行行为依法应予撤销

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条、第65条对人民法院的代位执行行为规定了发出履行通知、指定十五日的履行期限和告知提出异议的权利等具体程序。第63条还规定，“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”。执行法院在本案中没有向案外人发出履行通知，没有依法指定十五日的履行期，也没有告知提出异议的权利，即直接向案外人送达《协助执行通知书》和《责令履行义务通知书》，两次直接要求划拨（扣划）工程价款，明显违反前引条文规定的程序，并且，在案外人对到期债权提出异议的条件下，执行法院无权对园林景观项目工程价款结算争议进行实体审查。执行法院在本案中的代位执行行为违法，依法应予撤销。

（四）办案小结

本案是法院在强制执行程序中涉嫌滥用代位执行制度，要求扣划案外人与被执行人之间未结算的工程价款，案外人依法对执行行为提出执行异议和申请复议的典型案例。律师接受案外人委托后，应善于利用执行异议程序和运用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中的程序性规定维护案外人的合法权益。作为申请执行人一方，在代位执行的目标无法实现和被执行人与案外人迟迟未结算工程价款的条件下，完全可以依据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》关于“债权人代位权”的规定依法提起代位权诉讼，实现自身的执行权益。

五、适用制度简要思考

如上文所述，迄今为止暂未见基本法律对代位执行制度做出明确规定，此种立法层面的缺位，一方面容易导致司法实践中的认识混乱，甚至产生损害案外人及其他第三人的合法权益的不良后果；另一方面，缺乏上位法的明确规定亦使得代位执行制度与另一极为近似的“债权人代位权”在适用上容易产生混淆乃至冲突，可能导致滥用“代位执行制度”。在当前代位执行制度与债权人代位权并存的状态下，如何厘清两种制度的区分适用，完善有关立法层面的规定，方能将“代位执行制度”的设立目的落到实处。

（一）两种制度的关系

从本质上来说，“代位执行制度”是执行程序中的一种保护债权人依法对“次债务人”享有到期债权的特别程序，而“债权人代位权”则是在实体法层面对债权人合法权益的保护，二者实质上均为解决债权人到期债权实现问题而生，旨在当债务人不能清偿债务的情况下，通过法定程序使次债务人将其对债务人的到期债权直接向债权人履行。简言之，两种制度一定程度上存在重合之处，但就当前现有规范而言，“债权人代位权”能对无法“代位执行”的情形进行补充。即，在当前我国立法欠缺，且有关司法解释①《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》63. 第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。明确规定“第三人按时提出异议且无须审查不强制执行”的情况下，债权人仍然可通过合同法赋予的“代位权”维护自身合法权益。

（二）代位执行司法实践中存在的问题

综合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（2015）第五百零一条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（2008）第61条至第69条等司法解释，我国代位执行制度原则上希望从执行程序上给予债权人实现到期债权的便利，然，当前有关规定的着重点却落在第三人异议等限制债权人作为申请执行人申请后的程序方面，而缺乏对债权人的权利保护。首先，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（2008）第63条在形式上规定了“无须审查的第三人异议机制”，即基于现有规范，提出异议的程序简便、对于异议内容甚至无须提供相关证明，第三人一经提出直接导致代位执行程序终结。其次，对于第三人提出异议、利害关系人提起执行异议之诉后，当前并无任何规定指引债权人提出意见，亦未见如何保障债权人自身权益的条文。第三人异议机制的引入有利于避免滥用代位执行制度，但缺乏配套审查措施的机制则不利于简化程序、降低维权成本、实现权利保障。此外，代位执行缺乏具体程序设置、具体执行阶段的分工，规范可操作性不强，执行效率无法得到保障，制度设计的初衷因多层面的欠缺难以实现。

（三）代位执行制度的完善

代位执行制度的设立初衷是简化程序以便更好保护债权人到期债权的合法权益，因其在执行程序阶段提出，且对次债务人（第三人）而言则缺少“实体审判”的机会，如何在“保护债权人到期债权”及“维护次债务人或第三人合法权益”之间取得平衡，使制度落到实处，是当前立法机关、司法部门亟需解决地问题。因此，首先应予考虑第三人异议机制的完善，对第三人提出的异议进行实质审查，并给予债权人、第三人相互发表意见或提出异议的权利。其次，应当在具体法律中明确代位执行制度，完善具体程序设置、执行分工、规范现有送达程序与机制。最后，在完善“代位执行制度”的基础上，对“代位执行制度”及“债权人代位权”进行整合，以更便利地保障平等主体间权利的实现。

六、结语

“代位执行制度”及“债权人代位权”并存状态下带来的种种问题有待解决，未来必将是制度的融合以便更好实现各方合法权益。而在制度尚未完善的情形，作为法律工作者，应在现有制度下寻求多种实现委托人权益的最优解决方案，而在代位执行制度因异议而被终结时，及时寻求现有的“债权人代位权”制度进行救济。