公司关联交易规定的法律适用——以《最高人民法院公司法适用规定(五)》为视角

汤媛媛

(1.长春财经学院,吉林 长春 130122； 2.吉林省法官培训学院，吉林 长春 130033)

最高人民法院于2019年4月28日发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》(以下简称《公司法解释五》)，并于4月29日开始施行。《公司法解释五》虽然仅有六条，但其中就有两条是关于关联交易的规定，这足以看出此次司法解释的立法目的和司法实践的迫切需要。第一条主要是从关联交易的赔偿责任角度出发，打破了程序合法的抗辩理由；第二条主要是从关联交易相关的合同效力角度出发，拓展了股东代表诉讼的适用范围。这无疑对保护股东权益，尤其是中小股东权益，改善营商环境和满足司法实践等具有积极的作用；与此同时，公司关联交易的诉讼纠纷势必会大量增加，并逐渐形成指导司法实践的裁判规则。但笔者认为，虽然这两条关于关联交易的规定在保护中小股东的权益方面确实迈出了重要的一步，但在具体实施此规定的时候，可能存在一些法律适用方面的具体操作考量。

一、关于“关联交易”的法律解释和认定

关联交易是市场经济活动中普遍存在的一种商事现象，是现代市场经济的必然选择，其本身的商事含义和法律属性应是中性的。(1)中性的属性包括优点和缺点，优点表现在：关联企业之间通过投资、并购方式得到其他公司股权，占据竞争优势；降低企业交易成本；有效控制生产、销售、市场及价格，利于公司发展；通过关联交易有利于跨行业经营，也可有效规避投资风险；关联企业之间可以通过转移定价方式实现利润转移来降低税负等。缺点表现在：可能存在转移公司利润，大股东、实际控制人、高管等会利用关联交易中饱私囊；利用关联交易有逃避税收，转移到期债务的机会；关联公司强强联合可能形成垄断和控制市场的局面，不利于公平竞争等。但是由于司法实践中出现大量“有害”的关联交易，尤其是大股东往往为了自身利益，通过压制或剥夺中小股东的权益或利用关联交易进行财务舞弊等行为，所以社会大众在听到“关联交易”的字眼时才会有负面感知和抵触心理。因此法律的价值就体现在，对于关联交易导致的权益失衡进行调整，从而维护正常的市场经济秩序和交易主体的权益。[1]

《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)(2)2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议决定对《中华人民共和国公司法》作出修改。有三处提及了“关联关系”，即第21条、第124条和第216条(附则“关联关系”用语含义规定(3)《公司法》第二百一十六条： 关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。)，但都仅作了简单的描述，尤其通篇没有“关联交易”的法律解释，这无疑为《公司法解释五》的具体适用带来问题。发生关联交易就必然有关联方，因为只有关联方之间进行的交易才是关联交易，关联方的形式可以是法人、其他组织或自然人。关联交易的实质是打破了公司法人人格独立，事实上形成了公司之间控制与被控制或组织与协调的关系。而实践中对于“关联交易”和“关联方”的含义和认定是非常复杂且争议颇多的问题，尤其在《公司法》中找不到明确的法律解释，给司法实践带来困扰。笔者在检索时发现，“关联方”、“关联交易”、“关联关系”的含义和认定标准分散于我国的法律、行政法规、部门规章和其他相关规定中，法律主要是《公司法》和《企业国有资产法》；行政法规主要有《企业所得税法实施条例》、《税收征收管理法实施细则》、《外资保险公司管理条例》等；部门规章主要有《企业会计准则》、《商事公司信息披露管理办法》、《商业特许经营信息披露管理办法》、《保险公司关联交易管理暂行办法》、《商业银行股权管理暂行办法》等；其他相关规定主要有《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》、《上市公司治理准则》、《上海证劵交易所上市规则》、《深圳证劵交易所上市规则》等。林林总总的法律规定让人眼花缭乱，而对于“关联方”和“关联交易”五花八门的认定标准，更容易使人产生混淆。如从证监会和证劵交易所的角度对于“关联方”的认定(4)祥见《上海证劵交易所交易规则》。主要是“直接或间接控制上市公司的法人或其他组织；或持有上市公司股份达到5%以上的；或自然人直接或间接持有上市公司股份5%以上的；或上市公司董事、监事和高级管理人员；同时，从实质重于形式原则认定角度出发，过去或未来12个月内根据协议或作出安排的，也可认定为是关联方”。[2]从国家税务总局的角度对于“关联方”的认定(5)详见《国家税务总局关于关联企业间业务往来税务管理规程》，国税发〔1992〕237号。则是“相互间的持股比例达到25%或以上的；借贷资金比例达到50%或以上，或担保比例达到10%”的。而从财政部的角度认定“关联方”(6)详见《企业会计准则第36号关联方披露》。又表述为“一方控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制或重大影响的”。这些关于关联方不同的认定标准必定会给司法实践带来麻烦，也是在处理关联交易案件中最为关键的一点，亟需权威且明确的法律解释。

二、关于关联交易规定的适用范围

在明确了属于关联方并实施了“有害”的关联交易后，就面临着关联交易规定的适用范围问题。《公司法解释五》第一条提及的“股东会或股东大会”即是明确了其适用于有限公司和股份公司，当然也必然包括上市公司。但是，在某些公司组织形式中会有矛盾的地方。如根据《企业会计准则第36号——关联方披露》的规定，母子公司之间属于关联方，则其进行的交易属于关联交易。但是，同样的情况在《上市公司信息披露管理办法》和上海、深圳两大证劵交易所的上市规则的相关规定中，却把上市公司的控股子公司排除于关联方之外。同样是母子公司，在不同的法律规定中对于“关联方”的认定却出现不一致的适用范围，这会为今后的审判实践带来问题。同样是《企业会计准则第36号》的规定，“仅与企业是共同控制合营企业的合营者之间不构成关联方”，那么举重明轻仅与企业是共同控制联营企业的联营者之间也不构成关联方。但在上海、深圳证劵交易所上市规则的相关规定中则认为“根据实质重于形式原则认定的特殊关系，可能会导致上市公司利益对其倾斜，包括持有对上市公司具有重要影响的控股子公司10%以上股份的法人或其他组织等”，也就是说上市公司控股子公司的合营方或联营方在符合这条规定的情况下，也属于关联方，则它们之间的交易就属于关联交易，必然受关联交易相关规定的规制。

由此可以看出，《公司法解释五》适用中关于关联交易方的适用范围在相关法律规则上的冲突，势必会导致针对同一笔关联交易出现不同的认识。笔者认为，在没有明确的司法解释出台前，法院在审理此类案件时，应坚持“一案一议”，在认定关联方及其适用范围的方面更多根据“实质重于形式原则”，积极发挥法官自由裁量权的作用。

三、关联交易表决程序的具体适用

《公司法解释五》出台之前的司法实践对于“有害”的关联交易，小股东的救济途径仅有《公司法》第21条(7)《公司法》第二十一条： 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。的规定，可这仅有的救济途径却存在一个问题，如果关联交易形式上是合法合规的，即经过股东会决议通过等，就不能否定其法律效力。[3]禁止关联交易的内在法律逻辑是关联交易中的关联方都会比公司外部普通的交易方掌握更多的公司信息和控制权更大，因此，其有时会为一己私利，从事侵占公司利益、占用公司商业机会、自我交易、天价高管薪水等行为，进而损害其他股东的权益，甚至“掏空”公司。司法实践中，关联方往往以关联交易进行了信息披露程序、经过了法律或章程规定的正常表决程序为借口，堂而皇之地进行实质上“有害”的关联交易，损害中小股东权益。这在我国上市公司中表现得更为明显。不少上市公司虽有形式上较为完备的公司治理结构，但很多董事会、监事会形同虚设，唯控股股东或大股东意志行事，表决程序更是没有任何实质意义，甚至出现了“史上最奇葩的关联交易”也不违规的案例。宁波GDY视讯上市公司董事会于2014年10月21日发布一份《宁波GDY视讯股份有限公司关于购买资产暨关联交易的公告》，拟用580万元买下袁向阳女士名下的一台劳斯莱斯幻影SCAIS685车辆。这位袁女士系公司董事，而且是公司董事长及实际控制人郭启寅先生的夫人。此项交易构成了关联交易，按照有关法规，公司进行了信息披露，并准备将此项交易提交公司股东大会讨论。而这家公司上年的净利润约为745万元,这一笔交易就占上年净利润的四分之三以上。但这份公告却解释称“公司经营许久，日常经营活动中专用车辆配置不足,缺少接待贵宾专用的高级车辆,不利于公司发展和拓展业务,此次购车既提升公司形象,又满足高端客户接待需求,有助于公司战略发展规划”。该交易在公司董事会上以7票同意、0票反对、0票弃权通过，关联董事郭启寅和袁向阳表决回避，独立董事已经对本次交易发表了事前认可及独立意见，程序上看似合法合规。此报告一出，在社会上引起广泛质疑。面对如潮的舆论压力，第二天公司董事会发布公告，宣布取消这个决议，不再提交公司股东大会讨论，而那辆劳斯莱斯车则在未来5年内无偿提供给公司使用。一幕关联交易的滑稽大戏虽然落幕，但它留给我们的思考却意味深长。正是由于大股东掌握绝对的控制权，关联交易的股东会决议必然会体现大股东的意志，中小股东即使持有反对意见也无济于事，最终往往是按照大股东的意愿付诸实施。这种形式上的合法合规掩盖了实质上的不公平，小股东缺乏有效的救济途径。《公司法解释五》出台后，这一局面将被打破。《公司法解释五》的关注点不再是形式上的合法合规，而是实质上是否存在损害公司利益的情形；即便公司履行了披露义务和股东会或股东大会的有效决议，只要实际上存在损害公司利益的后果，也要承担赔偿责任。最高法院的态度很明确，即便合法合规也不等于公平公正，履行了法定程序不能豁免关联交易的赔偿责任。其更关注交易的实质公平，也加重了大股东的举证义务。

笔者认为，在《公司法解释五》明确了法定程序也不能豁免关联交易赔偿责任之后，随之而来的司法审查问题将是如何从实质方面认定关联方交易损害了公司利益及关联方如何证明自己具有免责事由。如上所述，关联交易本身的内涵属性是中性的，它就像一把双刃剑，有利也有弊，关键是看如何操作和适用。关联交易只是具有损害公司利益的机会，并不是绝对的会损害公司利益。因此，关联交易并不是完全禁止的，只要不损害公司利益，并履行了法定的程序，就应该给予肯定。否则，只要发生了关联交易就一概予以否定，不仅对正常的商事交易不利，也难以有效激励公司高层的主观能动性和信托行为，最终损害的不仅是中小股东的利益，更是整个公司的利益。这也被世界各国所普遍认同，只是有些国家的要求相对严格，有些国家相对宽松。国外通常采用特定的机制对关联交易加以限制或监管，较为严格的会完全禁止某些特定类型的关联交易，较为宽松的则以程序性的限制加以约束，一般主要从价格公允和程序公正两个层面来限制。如有的国家规定存在控股股东与公司之间的关联交易时，要求决议时得到除该控股股东以外的其他股东绝对多数同意，控股股东须表决权回避，或经过设立董事会特别委员会(如关联交易委员会)的批准，抑或两者都要具备。还有的规定关联交易必须由董事会聘请独立的第三方会计事务所或审计事务所进行评估，并在评估报告中说明此关联交易是否有悖公允，是否损害公司利益。[4]

有鉴于此，今后法院在审理关联交易的案件时，就不应机械地固守传统的商业判断规则，也就是董事、监事及其他高管人员不能仅以履行了正当的法定或章程规定的程序就免除责任，法院需要审查关联交易是否符合“完全公平”规则，即除了要证明已经履行了合法合规的程序正当性外，还应当证明关联交易实质上具有公平性，没有损害公司的利益。这应当是《公司法解释五》对于关联交易规定的应有法律内涵。

但如何证明关联交易实质上的公平性以及证明标准是什么？是否“完全公平”规则是审查关联交易时绝对不能打破的原则呢？这在我国《公司法》和《公司法解释五》中没有明确规定，尤其是没有系统的关于关联交易认定、关联交易程序上的约束机制等规定，这将为今后审判实践留有空白。笔者研究发现，美国部分州的司法判例在处理“完全公平”规则时会有所变通。如当控股股东及董事会对一项关联交易进行了信息披露，经过了董事会特别委员会的批准，同时又有第三方独立财务顾问出具的公允性评估报告并履行了正当的表决程序的，就可以认定该项关联交易具有正当性和有效性，董事、监事、高管就可以此为由来主张免责。此时，控股股东、董事及高管不需要再证明关联交易的实质公平，即使有中小股东对该项关联交易产生质疑甚至诉讼，则其证明责任由中小股东来承担，证明该项关联交易具有严重的不公平性和损害公司及其权益的事实。此时，法院审查的重点也就是该股东的证明是否充分，达到高度盖然性的证明标准。美国法院的审理路径可为我国今后审理该类案件提供一个维度上的借鉴。司法解释的目的就是为了解决司法实践中的问题，必须注意到司法实践的现实性，在原则或规则之外充分考虑例外情况。

另一个值得注意的问题是，涉及关联股东表决权回避的法律法规主要有《公司法》第十六条和一百二十四条、《上市公司章程指引》、《上海证劵交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所股票上市规则》等法律法规。在证券领域，《公司法》第一百二十四条对于上市公司要求关联交易表决权回避[5]，那么，非上市公司是否应参照适用？此外，《公司法》第十六条规定的情形仅适用于公司为股东提供担保，对于关联股东的表决权回避，没有涉及其他关联交易类型，一旦对关联交易合同的效力进行否定，援引证监会规则或其他部门规范性文件是否妥当？能否否定合同效力？争议的焦点必然会落在对《公司法》第十六条的理解上，其实质也就是对于该条解释是效力性规定还是管理性规定的争执。这是司法实践中一直存有争议而没有明确定论的问题。表决权回避的问题直接关系到股东会或股东大会决议通过的有效性的认定。笔者认为,《公司法解释五》第一条中 “经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序”在司法实践中必然引发新的纷争，需要经过司法实践不断检验和修正。

四、关联交易中小股东诉权的具体适用

公司关联交易的损害赔偿责任纠纷案件中，原告应当是被损害的公司，被告却是掌握公司绝对控制权的控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员。在后者实施了关联交易并以履行了合法合规程序为借口时，期望公司作为原告提起诉讼很难付诸实施。因此，在《公司法解释五》第一条及第二条中赋予了中小股东诉权(股东代表诉讼)，即在公司放弃主张诉权时，股东可以代为诉讼。只要符合《公司法》第一百五十一条第一款(8)董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。规定条件的股东就可以依据《公司法》第一百五十一条第二款(9)监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。、第三款(10)他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。规定向人民法院提起诉讼。这在发生损害公司利益的关联交易时，给中小股东的自救提供了明确的法律依据。但需要注意的是，股东在行使诉权之前须先履行诉讼前置救济程序，即先向董事会或监事会履行了书面请求而被拒绝后，才可向法院提起诉讼。公权力的介入需要私权在自救无济的情况下才出手，这也是符合尊重公司意思自治的法律精神。由于股东代表诉讼的法律逻辑原因，此类诉讼公司应作为诉讼第三人，且胜诉的利益也将属于公司，只是公司会承担起诉股东所花费的合理诉讼费用。

既然该条司法解释赋予了股东诉权，那么股东是否可以直接诉请撤销此次关联交易的股东会决议、法定程序或诉请股东会决议、法定程序无效呢？持肯定观点的往往以《公司法》第二十二条和《公司法解释四》相关规定作为法律依据。但笔者认为，将其理解为股东可以直接诉请股东会决议撤销或无效是不妥当的。第一，从司法实践来看，法院判决股东会决议撤销的情况很少。从保护私权和维护商事行为正常运行的维度来看，司法审判是公权力，股东会决议等程序是依照公司意思自治而为的私权利，除非存在股东大会或董事会的决议内容严重违反法律、行政法规，否则法院的公权力不应轻易干涉公司的私权利和自治行为，这也是股东行使代表诉讼前要履行完相应的救济前置程序的缘由。第二，从近年来法院的实际判决来看，在是否认定关联交易的股东会决议无效时，法院的态度是很明确的(11)详见最高院《(2017)最高法民终416号判决》。，必须同时满足《公司法》相关规定即“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”和“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”，要双重审查公司决议是否系股东滥用权利和是否损害了公司及其他股东利益，而不是仅因为股东会决议通过了关联交易就认定决议无效。其实，有了《公司法解释五》之后，如果一个涉及关联交易的股东会决议损害了公司的利益，即其关联交易是“有害的”，则符合起诉条件的股东就可以直接依据《公司法解释五》第一条来起诉，并无必要诉请股东会决议无效。重要的是，直接依据《公司法解释五》第一条起诉可以直接诉求损害责任赔偿；如果诉求股东会决议撤销或无效，法院往往要求另案提起诉讼。

五、关联交易合同效力的具体适用

《公司法解释五》第二条从关联交易合同的效力出发，直接扩展了股东代表诉讼的适用范围，最终为中小股东以关联交易合同无效或者可撤销为路径提起关联交易之诉来维护公司和自身利益提供了法律保障。《公司法解释五》出台之前，关联交易合同的无效或者可撤销不能由股东提起代表诉讼，没有相应的法律依据，即使有《合同法》第五十二条(12)《合同法》第五十二条： 有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。和五十四条(13)《合同法》第五十四条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。的规定，也存在着具体适用的法律障碍。根据合同相对性原则，公司是交易合同一方的当事人，即使关联交易损害了公司利益，享有诉权的主体也是公司，只能由公司提起诉讼，法院很难支持股东绕过公司直接起诉合同的当事方。然而，在发生关联交易损害公司利益时，如果不赋予中小股东代表诉讼的权利，就无法有效保护中小股东的权益，最终受损害的也是公司。《公司法解释五》的出台正好回应了司法实践的需要。明确将股东代表诉讼的适用范围拓展到关联交易合同中，不仅为维护中小股东的权益提供了救济途径，也为司法审判提供了强有力的法律依据。

笔者认为，具体到司法实践会有两种情形：(1)若控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员是关联交易合同的相对方，会存在请求权基础竞合的问题，即侵权损害赔偿请求权和不当得利请求权的竞合。这种情况在关联交易中较为常见，控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员天然具有绝对控制公司权力的优势，利用这种优势地位与公司发生关联交易是其谋取私利最为快捷的方式。此种情况下，公司依据《公司法解释五》第一条作为当然的原告享有诉权，如果公司没有起诉，则享有《公司法》第一百五十一条第一款条件的股东就可提起股东代表诉讼，要求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员因“有害的”关联交易承担赔偿责任。抑或公司或符合条件的股东依据《公司法解释五》第二条也可起诉控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员直接确认关联交易合同无效或可撤销，诉求返还所受不当得利。如此发生请求权基础竞合的情形下，公司或符合起诉条件的股东可以从最有利自身利益和节约诉讼成本的角度选择一个请求权起诉。(2)若第三方公司作为关联交易的合同相对方时，公司或符合起诉条件的股东就会面临是单独起诉第三方公司还是单独起诉控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，抑或共同起诉二者让其承担连带赔偿的请求权基础选择。因为这种情况下，关联交易合同的当事方是第三方公司，董事、高级管理人员或控股股东、实际控制人仅仅是该项关联交易合同的具体执行人，而不是关联交易的受益方。这时就会存在公司或符合起诉条件的股东是基于不当得利单独起诉第三方公司，请求法院确认合同无效或撤销？或是基于侵权行为单独起诉控股股东、实际控制人及高管？或是基于共同侵权行为将两者列为共同被告，起诉二者承担连带赔偿责任？不同的请求权基础会带来不同的问题，如若单独以不当得利起诉第三方公司胜诉，第三方返还了不当利益，那么控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员的赔偿责任是否不用追究，他们不当的甚至错误的代理(代表公司)行为是否应该受到追究？又如，如果以侵权理由单独起诉控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员承担损害赔偿，那么就会面临赔偿数额具体是多少、如何计算的问题，因为其毕竟不是最终利益的获得者，其赔偿后如何向实际受益者第三方公司追偿？再如，是否可以在起诉第三方公司的同时另案起诉控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，法院是否会受理，能否合并审理，还是一案审理需等待另一案的审理结果？如果是将两者列为共同被告，是否构成共同侵权，承担连带赔偿责任？上述问题实质是《公司法解释五》第一条和第二条衔接适用的问题，亟需今后的司法实践给予纾解。

六、结 语

《公司法解释五》对于保护股东特别是中小股东的权益和改善营商环境具有积极的引导和推动作用，为司法实践提供了有力的法律支持，但尚有一些需要明确和值得深入研究的问题，其司法解释是应实践而生，又将在实践中不断修正和完善的过程。