负面清单模式下自贸区事中事后监管制度的研究

董姝玥 （西安工程大学人文社会科学学院硕士研究生） 何芳（西安工程大学人文社会科学学院副院长）

近些年，列出负面清单被越来越多的国家所选择。作为我国自贸区市场准入的基本制度，负面清单强调投资者的准入自由，除清单明确禁止或限制的行业外，投资者可在法定范围内自主决定投资事务。对于外国投资者而言，负面清单之外遵循内外资一致的国民待遇原则，外商的投资活动不再处处受制于政府的严格审批程序，而是由市场竞争机制发挥主要作用。尽管负面清单已将部分具有风险的行业排除在外商投资市场之外，但随着生产成本和科学技术的变化，影响企业发展的因素也在变化，仍需对其进行事中事后的风险评估和监督管理，这是我国自贸区对外开放中稳定、安全的重要保障。

负面清单和事中事后监管之间的联系

自贸区作为我国经济开放的新高地，是我国应对激烈的国际竞争的试验田，自贸区建设不仅在于经济管理模式的创新，在加快政府职能转变上，自贸区政府也承载着改革的希望。负面清单不仅吸引内外投资，达到释放自贸区经济活力的目的，而且弱化了政府在市场管理领域的垄断性权力，倒逼政府探索新的监管理念和措施，加快行政管理体制改革。

实现对市场经济“放开”和“管住”的交叉互补

我国过去对外商投资开放最常用的方式是列出正面清单，即《外商投资产业指导目录》。正面清单意味着一国的市场准入行业和国民待遇仅局限于清单所列范围，虽然明确指出政府允许投资的项目类型，但外国投资者在进入市场需要哪些审批流程、审批条件、投资范围等很难界定，且由于双方信息不对称性，在东道国内的各种审批程序和法律具体规定都将成为外国投资者的信息障碍。例如，外国投资者需要掌握我国国内的立法现状和审批制度的详细流程，还要制定符合国内审批要求的投资计划、财务结构以及获取我国在技术方面的数据等，这意味着外国投资者需要付出巨大信息成本，严重影响着外商投资计划的稳定预期和前期安排，削减了外商投资的积极性；负面清单之内的所有项目均予以禁止或限制，清单之外则允许企业在不违背法律规定和行业限制的前提下自由经营，具体操作更简洁明了，更有效降低外国投资者获取信息的成本，可预见性更强，也更加符合我国对于扩大市场开放力度、吸引投资的目标。

正面清单的市场准入模式对应我国的行政审批制度，事前审批制度不仅需外国投资者对审批手续、审批事项、审批时长投入大量人力物力，同时要求监管部门及时到相关企业检查核实，增加了监管成本。另外，随着我国对外开放的深度和广度不断扩大，外商投资企业的数量种类激增，政府机构监管范围难免鞭长莫及。负面清单模式下，事中事后监管灵活多样。以随机抽检的监督模式为例，监管部门无需对全部企业进行检查，仅从中随机抽取部分企业进行重点检查，不仅解决了监管部门人手不足的问题，也能扩大监管覆盖面；事中事后监管注重对外资企业进入国内后的运营监督，既不给外资增添不必要负担，也能守住市场经济安全稳定的底线，实现“放开”和“管住”的交叉互补。

实现行政管理体制改革的目标一致性

负面清单模式赋予市场经营主体更多选择空间，投资者在不触及国家经济安全、金融体系稳定、社会和谐等原则性问题时，均可发挥外国投资者的主观能动性；对政府而言，对不在特别管理措施列表内的外商投资将不再事前审批，事中事后监管对于维护市场经济稳定具有重要意义，限制行政机关对于市场的管理权限，弱化政府在市场管理领域的垄断性权力，释放了市场活力、优化了外商投资的市场环境。

伴随着“放管服”改革，行政管理权限不断下放，行政监督将重点转移到优化内部的机构和职能方面。目前，各级政府均开始尝试依据“负面清单”设定政府部门的“权力清单”。权力清单依据“谁审批谁监管”原则，可以厘清监管机构运行体制，以解决政府机构设置和职能设置不科学、政府效能不高、职能转变不到位问题，增强行政管理的系统化、专业化、多样化，大幅改善行政审批程序上的弊病；事中事后监管“备案+核准”的管理模式，能够弱化政府在市场管理领域的垄断性权力，以遏制资源错配、权力寻租的行政审批制度弊病，强化政府监管职能，协调投资者和政府的关系。二者共同在市场经济和行政管理方面发挥作用，为企业投资释放活力，为公共权力划定边界，起到相互配合的作用。因此，“负面清单”及其配套的“权力清单”，与事中事后监管措施相同，在深化行政管理体制改革的目标方面具有一致性。

自贸区负面清单模式下构建事中事后监管体系的障碍

“负面清单”内容不够严谨

首先，我国的“负面清单”未遵循“棘轮机制”，不利于形成国内稳定投资环境。例如，2017版的“负面清单”相较于2015版新增了涉及地面移动测量、音像制品和电子出版物的编辑业务等6项禁止类条目。负面清单的稳定性有利于保障投资者权益，对于“负面清单”改动尤其是新增内容不宜太过频繁。负面清单是按照上位法相关规定制定，上位法一旦修改，负面清单内容也需调整，否则容易造成二者之间的矛盾，导致我国和外国投资者之间的民商事纠纷，因此如何平衡负面清单的稳定性和适应性是需要考虑的问题。其次，审批制之下存在着中央和地方事权矛盾、行政各部门之间不同的利益倾向性冲突，从而导致国内对于外资准入的相关规定堆叠繁复、互相矛盾，出现“意大利面条碗”的状态。如果清单存在遗漏而现行法律有所规定，仍需适用现行法律，那么负面清单的权威性和透明度则受到质疑，若适用负面清单，又于法不合。如何防止规章条例和负面清单适用产生矛盾，既是投资贸易改革的重难点，也是行政管理体制改革的重难点。最后，我国是发展中国家，在经济水平、管理制度和技术经验方面能力有限，不能保证可准确预测经济发展方向，使得许多在未来举足轻重的行业没有出现在负面清单中，意味着这些行业和领域，特别是未来战略性产业，诞生之初就面临和发达国家激烈竞争的局面。

事中事后监管法律不健全

事中事后监管法律缺位问题是困扰国内自贸区监管改革的障碍之一。外商投资法在2019年通过立法，取代多年来备受诟病的“三资企业法”，也为负面清单模式和部分事后监管措施提供了高位阶的立法支撑。外商投资法作为外资基础性法律，虽被学界给予高度期望，但仍未明确提出建立事中事后监管体系，尽管部分条款为事中事后监管指明方向，远不到系统化、科学化的程度。在监管法律环境上，社会性监管多为部门立法，彼此缺乏统一指导，执行效率不高，监管法律环境有待进一步优化提升。

综合监管执法体系的建设不够完善

首先，自贸区内尚未有文件公开各个行政部门的监管权责清单，没有监管清单将导致事前审批和事后监管衔接不顺畅、政府权力划分不明的问题凸显。长期以来，事前审批的监管模式让监管部门权力运行畅通无阻，形成固定的操作习惯，而监管责任清单尚未形成具体化、精确化的制度规范，基层政府和监管部门短时间内无法成功切换监管清单模式，由此导致各部门的权责关系不明，造成监管推诿和监管空白；其次，自贸区内如何利用信用体系监管、如何进行信用等级划分标准仍然不够明确，综合性监管执法平台仍未普及，仅在部分自贸区内初步建设，且尚未发挥出更大的实际价值；最后，由于综合监管信息共享平台的建立需依靠高水平的技术支持、多元化的监管主体、及时高效的行业经济信息以及惩奖制度完善的企业信息公示配合，才能实现监管体系高效运转。各自贸区政府在监管平台的信息建设方面和监管主体上对行业协会、市场经营者以及行政监管内部的制度构建和职权划分尚不明确，综合监管信息平台的建设还有很长的路要走。

多元化主体监管模式尚未确立

由于“宽进”的政策导向，“负面清单”对于禁止类和限制类的措施在2019年又进行一次大规模删减，各大自贸区市场经济主体的数量激增。自贸区总体上仍采取单一行政机关监管模式，行业协会、企业参与度不强，第三方协作和社会成员参与监管的政策尚未成为制度化措施，缺乏常规化法治化保障，容易导致监管不到位、政府管理成本上升、专业化监管人员缺失、行业经济信息滞后的现象。

反垄断执法监管机制存在缺陷

“负面清单”+“准入前国民待遇”原则，一方面使外资企业进入国内市场的数量激增，监管领域范围扩大化，另一方面使内外资在进入国内投资时享受同等待遇，外资企业相较于国内的中小型企业在产业结构、资金支持、核心科技等方面具有压倒性优势，容易出现少数公司利用其资本、技术或管理上的优势，在市场竞争中形成垄断企业。垄断者可能会采取系列措施打压东道国竞争对手，以各种经济手段干预政府行为，导致形成混乱的市场秩序；如果压缩对于外资企业的政策优惠力度，则无法对外资产生吸引力。

反垄断执法水平的高低直接反映自贸区市场监管能力，如何在市场监管中既防止形成垄断性外资企业，又能以外资企业的优势条件带动本地区经济水平提高是值得思考的问题。我国现阶段反垄断执法模式是中央领导下的中央与地方协同合作制，该模式首先容易忽略地方之间的差异性，其次减弱了地方反垄断执法及时性，不仅增加了地方执法成本，更容易错失最佳的反垄断执法时机。地方执法机构相对于中央反垄断执法机构，更熟悉掌握本地区的经济发展现状，执法优势明显，但受制于反垄断执法机制，地方反垄断执法的积极性大为受挫。因此，国内自贸区对反垄断审查机制的完善是监管改革中亟待解决的问题。

自贸区事中事后监管体系的优化路径分析

科学制定负面清单

首先，应当科学划分监管目标，以法治为原则，充分考虑到外商投资主体的信赖利益，对于新增负面清单的内容持谨慎态度，避免出现负面清单回缩。调整负面清单的频率不宜过高，调整时把握适时慎重原则，平衡投资者权益和国家经济发展的弹性需求。2019年外商投资法规定“负面清单”由国务院发布或者批准发布，意味着自贸区无法根据区域化特色差别适用“负面清单”。尤其是一些内陆自贸区，例如陕西自贸区和沿海自贸区的经济发展水平存在不小差距，对于金融、通信、交通运输和专业服务等涉及地区经济命脉，但本地企业不具备竞争优势的领域或行政监管不能把握的行业，自贸区不能忽视经济安全，应通过科学划定监管目标以配合负面清单实施。在不违反国民待遇原则下，对于部分风险较高、污染较大或可能形成垄断组织的外资企业密切关注、谨慎监管，配合企业风险评估制度，定期核查。国家安全审查制度主要针对外国投资者并购境内企业涉及的国家安全问题，审查标准抽象化，缺乏具体和操作性强的执行标准。因此，需进一步完善国家安全审查制度，通过适当扩大审查范围、提升审查层次、优化审查程序、提高审查效率等，构建起安全有效的开放型经济。

其次，在制定新版负面清单时，在外资准入的管理措施后标明国内法来源和设立依据，提高透明度，对于理顺国内法律规章具有正面溢出效应。负面清单末尾提到：“法律、法规、国务院决定设立的其他禁止性措施，从其规定。”此规定显得我国外资准入限制并非仅限于负面清单，负面清单的权威性有所减损。因此，各级行政机关和单位应参考负面清单的设立依据，及时废止不适应市场管理的相关规定，使负面清单的法律依据更充分合理。最后，因负面清单的开放性而难以预测经济走势，容易导致我国经济发展受限，若遵循“棘轮机制”，可借鉴美国做法，制定中设定“将来不符措施清单”，规定我国有权对未来新兴产业制定新的负面清单。

以法治手段配合行政监管

“先试先行”的立法模式在自贸区建设初期起到重要作用，但在自贸区发展中后期，应考虑以法治为先。尤其是事中事后监管方面的法规条例几乎空白，应加快有关法律规章的修改，借鉴国内外自贸区先进的事中事后监管经验，及时废止一些具有滞后性、矛盾性的政策文件。结合地区特色和经济发展水平，将部分具有前瞻性、指导性的政策文件以法规形式予以固定，尤其涉及监管主体、内容、程序和责任等方面，重点细化，使事中事后监管措施和负面清单内的行业相配合。

加快建设综合监管信息共享平台

行政机关通过创新监管措施，落实各行政机关和部门的责任。在事中事后监管中依然按照“谁主管、谁监管”的原则科学分配监管责任。加快建立权责清单，建立权力清单和责任清单衔接机制，监管部门也可通过运用互联网等工具，为行政活动流程提供可视化技术支持，保障行政权力运行透明公开。若原先审批部门或主管部门没有行政执法权限或执法队伍建设不足，可通过综合执法方式，配合市场监管部门协同管理，实现行政审批与事中事后监管的顺畅衔接。

自贸区也应注重企业自我监管的力量，对于企业信用建设不能仅限于倡导鼓励，应建立严格惩罚机制，将诚信相关因素作为综合指标的考核范围之一，鼓励企业诚信经营，创造“失信企业处处受限”的监管环境。

构建多元化主体监管机制

行业协会和第三方中介机构可以为政府决策提供智力支持和专业意见，可以将一些不是必须依靠政府监管的领域下放给行业协会或第三方中介机构，承担如资质认定、咨询与监督等公共服务，缓解政府监管人手不足、专业性不强的问题。例如，上海自贸区与第三方信用评价机构——芝麻信用合作，政府和企业之间可以共享经营者异常名录等信息，不仅完善了社会信用体系，也发挥了事中事后监管效能。其他自贸区可学习上海自贸区建立综合性监管信息共享平台，加强部门间沟通交流，理顺监管权限。此外，政府可制定“违规经营举报奖励办法”，畅通群众投诉举报渠道，形成政府监管、企业自治、行业自律、社会监督的新格局。

完善反垄断审查机制

为加强地方反垄断执法的主动性，在不突破上位法规定的基础上，自贸区可利用“先试先行”的特权，通过管委会进行反垄断执法机制的创新，建立专家组和沟通协调平台等形式，以增强我国反垄断执法机构的专业性和灵活性；消除或弱化中央与地方反垄断执法机构在行使具体案件管辖权上可能产生的冲突，确保不存在管辖权积极冲突的同时，避免个案无人理会的消极冲突，健全自贸区反垄断执法监督机制。

总体看，国内自贸区在建立事中事后监管中取得不少成果，形成大批可复制、可推广经验，但国内自贸区经济发展水平差距较大，尤其是内陆自贸区，事中事后监管体系建设严重滞后，成为自贸区深化开放和简政放权过程中的短板。因此，事中事后监管体系的构建还需配合负面清单的更新，不断完善相关的监管措施，形成多位一体监管体系，克服“木桶效应”，使我国的自贸区协调发展。