控股股东违法归集资金「康得新」各方责任正待理清

陳志軍

2019年1月，賬面資金180多億元（人民幣，下同）的「康得新」因無法到期兌付15億左右的超短融債券，被監管機構關注，隨著調查的不斷深入，虛增利潤財務造假、控股股東資金占用等違法違規行為，徹底引爆了這支曾經千億市值的「白馬股」，強制退市在所難免。而眾多問題中，最令人咂舌的是北京銀行西單支行（下稱「西單支行」）2014年為「康得新」辦理的現金管理業務。

埋雷前先挖坑——控股股東違法歸集上市公司資金

根據「康得新」披露的2018年年度報告，截至報告期末，「康得新」賬面貨幣資金153.16億元，其中122.1億元存放於西單支行，但2019年4月29日西單支行的回函卻顯示「銀行存款該賬戶餘額為0元，該賬戶在我行有聯動賬戶業務，銀行歸集金額為12，209，443，476.52元」。交易所幾輪關注後，「康得新」披露了造成這一反常現象的原因——控股股東康得投資集團於2014年與西單支行簽訂了《現金管理服務協議》（下稱「協議」），「康得新」及旗下3家子公司作為成員單位加入了協議，協議約定的這一現金管理服務簡要來說是將協議下「康得新」及其子公司開立的子賬戶資金即時歸集到康得集團的母賬戶中，如需付款再從母賬戶下撥，這是「康得新」銀行存款賬戶餘額為0的原因；而根據該協議西單支行還有一項義務，「在不放大甲方及各成員單位在現金管理服務網絡下各賬戶在乙方的實際存款總額的前提下，乙方按照賬實相符的原則為甲方及成員單位據實出具資金證明或相關存款證明文件」，這則是銀行歸集金額為122億的原因。

這一業務本質上是近年來銀行開展的一項資金歸集業務，主要是為了滿足集團客戶加強對下屬企業資金控制，提高資金使用效率的要求。華潤三九、中國通號等上市公司曾公告其在相關銀行辦理了這項業務，但是與「康得新」不同的是，華潤三九、中國通號是為了將上市公司並表範圍內各級子公司的貨幣資金歸集到上市公司的賬戶中來集中管控，是上市公司現金管理的一種方式。而與西單支行的這份協議卻是將上市公司的資金歸集到了控股股東的賬戶中去，明目張膽的讓康得集團占用上市公司資金。

從協議的約定來看，「康得新」可能確實應該有1 2 2億的貨幣資金，但事實上已經通過西單支行提供的資金歸集業務全部被轉移到了控股股東的名下，雖然「康得新」可以退出協議，但這1 2 2億目前很難從控股股東收回。

控股股東、西單支行可能應承擔相關責任

協議的簽訂實質上是控股股東非經營性占用上市公司資金的行為，構成關聯交易。「康得新」與康得集團發生的關聯交易金額2014年為65.23億元，占最近一期經審計淨資產的171.75%；2015年為58.37億元，占最近一期經審計淨資產的120.92%；2016年為76.72億元，占最近一期經審計淨資產的83.26%；2017年為171.50億元，占最近一期經審計淨資產的109.92%；2018年為159.31億元，占最近一期經審計淨資產的 88.36%。

無論是《深圳證券交易所股票上市規則》，亦或是「康得新」公告的《關聯交易管理制度》，均規定了公司與關聯方之間的單次或連續十二個月內發生交易標的相關的同類關聯交易累計關聯交易金額在人民幣3000 萬元以上且占公司最近一期經審計淨資產絕對值的 5%以上的關聯交易協議，由董事會向股東大會提交議案，由股東大會審議批準。

協議簽訂至今，每年的歸集金額都有數十億甚至上百億，但「康得新」卻從未履行過股東大會的審議程序；「康得新」公告稱，實際控制人同時擔任了控股股東及上市公司的法定代表人，其實際控制了上市公司及控股子公司的公司印鑒，方才導致了協議的簽訂。綜合兩項證據，「康得新」認為協議不代表「康得新」的真實意思；理論上，由於控股股東和西單支行應當明確知悉上市公司獨立性要求，即明知會嚴重損害上市公司獨立性仍簽訂並實施了協議，故可能被要求對上市公司的損失承擔連帶賠償責任。

時任董監高可能難辭其咎

122億的不翼而飛，實際控制人、時任董事長鍾玉嫌疑最大，上市公司可以以利用關聯關係損害上市公司利益為由要求其承擔相應的賠償責任，但鍾玉目前已因涉嫌犯罪被公安機關採取強制措施，針對鐘玉的民事追償可能需要等待刑事責任判決之後才能進行。

「康得新」在年初的自查中認為，公司雖建立了《銀行存款管理制度》但卻在過去的治理中管理不到位，將協議的簽訂、該條規定未能有效執行歸責於鐘玉控制了上市公司及其子公司的印鑒。但如果要追究內部責任，責任人不可能只有鐘玉一個。

2014年至今已過去5年，「康得新」董事會每年都會出具內部控制評價報告，現金管理制度是重要的核查內容之一，但卻從未出現過異常，獨立董事、監事會每年亦全票「同意」通過，也就是說董事會、管理層從未發現過實際控制人控制上市公司及其子公司印鑒的情況，甚至連質疑的聲音都沒有；對於會計師出具的審計報告亦是全票通過。當然，除了現金管理制度存在內部管理問題以外，公司關聯交易制度、資訊披露等問題亦是存在漏洞的，目前證監會出具的（處罰字【2019】90 號）《中國證券監督管理委員會行政處罰及市場禁入事先告知書》載明，無證據表明時任董事、監事、高級管理人員履行了勤勉盡責義務，雖然正式的行政處罰尚未作出，但「康得新」的時任董事、監事、高級管理人員可能會被要求承擔相關責任。

對於時任董監高以及第3人（「康得新」時任資金部主管張麗雄）存在執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的情況，股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會向人民法院提起訴訟。

「康得新」事件中可能需要承擔責任的，還有審計機構。審計機構在2018年之前每年都出具正常的審計報告，只在2019年披露了西單支行的回函，並因此無法判斷公司上述銀行存款期末餘額的真實性、準確性及披露的恰當，之前年度難道沒有取得過西單支行的回函？如果沒有是否履行了相應的替代程序？還是取得了回函卻沒有審慎核查？市場還在等待證監會對審計機構的正式處理意見。

「康得新」資金歸集事件對市場的影響是巨大的，各上市公司的股吧中都湧現了股民對公司是否存在類似「康得新」現金管理服務協議的疑問。「康得新」事件中各方刑事責任、行政責任和民事責任的確定，是處理這類違法行為的第一步，如何在未來更有效的監管控股股東資金占用行為，是中國大陸資本市場過去、現在和將來必須面對的課題。