浅析连结点的软化理论

唐书娟 徐征徵

云南师范大学文理学院，云南 昆明 650222

一、连结点软化理论的定义

连结点软化是指在冲突规范中规定灵活的连结点而使冲突规范的适用具有灵活性。其主要表现是对一种涉外民事法律关系设定多个连结点，或者运用最密切联系原则、意思自治原则和分割规则，灵活地选择准据法，从而导致不是完全由立法者选择连结点确定准据法，而是赋予法官一定的自由裁量权，尊重当事人的意思自治，在具体案件中运用灵活的方法确定准据法。

二、连结点软化理论的历史背景

(一)传统国际私法理论的不足

传统国际私法理论是以德国学者萨维尼为代表的法律关系本座说，该说把各类民商事关系“场所化于”或“分配到”特定的国家或地区，一国法院适用外国法是由所涉及的法律关系自身的性质来决定的。例如：人的身份能力以住所作为本座、物权以物之所在地为本座、契约以债务履行地为本座、侵权以损害发生地为本座、行为方式(无论是财产行为还是身份行为)以行为地为本座、程序问题以法院地为本座，而这个本座所在地法律就是解决某类民商事纠纷的法律依据。

自20世纪以来，由于第二次和第三次科技革命的推动，世界进入了高速发展的时代，国际私法领域出现了很多新情况和新问题，法律关系变得越来越复杂，传统国际私法理论和规则已经无法满足时代的发展要求。以萨维尼为代表的传统冲突规则极为概括，往往把复杂的法律关系简单化，某类法律关系只给定一个连结因素，例如合同纠纷适用债务履行地法律，但是除一般的合同以外，还有特殊合同，合同履行地法已经无法公正、合理地解决合同法律纠纷。

在这种背景下，以库克、里斯、柯里、卡弗斯为代表的美国现代国际私法学者对传统国际私法理论提出了猛烈的批判。他们认为传统国际私法虽然可以保证判决的可预见性和一致性，但是这种学说是盲目的和机械的，如果把冲突规范比作火车站中的一套信号灯，并把法官比作火车司机。作为火车司机的法官，无需知道行驶前方是什么站，只需要按照信号灯所提供的信息往前开就行了。在这种背景下，对连结点进行软化处理的理论应运而生。[1]

(二)连结点软化理论的提出

连结点的软化处理最早是由16世纪法国学者杜摩兰提出的，他在《巴黎习惯法评论》中提出意思自治原则，把该原则从民法中引入国际私法领域。他认为，在契约关系中，应该适用当事人协商一致选择的习惯法，杜摩兰的意思自治原则现已经发展成为国际社会普遍接受的确定准据法的方法。

20世纪60年代，美国现代国际私法学者在否定传统国际私法选择规则的情况下，提出了诸多法律选择方法，例如库克的本地法说、里斯的最密切联系说、卡弗斯的优先选择原则、艾伦茨威格的法院地法说、柯里的政府利益分析说。这些学者构建了更开放和灵活的法律选择方法的体系，在一定程度上矫正了传统国际私法规则的缺陷，但是这些法律选择方法有的过于抽象，在司法实践中无法把握；有的过于复杂，对法官的要求过高，法官的知识必须达到法学家级别才能驾驭这些方法，而且适用这些规则会有较强的适用法院地法的倾向。

因此，传统国际私法“规则”和现代国际私法“方法”较量后，重返规则。但是当代国际私法规则已不是对传统规则的简单重复，而是吸收了现代国际私法理论的合理内涵，纠正了传统理论中连结点过于单一、僵硬的缺陷，对连结点进行了软化处理，例如，现当代相当数量的国家都把最密切联系原则作为冲突法的“帝王条款”。

从国际私法发展史来看，连结点软化理论并不是国际私法某个学者提出来的，它是现当代国际私法学者在批判传统国际私法理论的基础上提出了不同的法律选择方法和体系，这些方法和体系构成了对传统国际私法的规则进行了修改和优化，从而提高了冲突规则的开放性、灵活性和适用结果的公平性。

三、对连结点进行软化处理的方式

(一)灵活的、开放的连结点取代僵化的连结点

最密切联系说和意思自治原则是继法律关系本座说后在国际社会普遍接受的国际私法理论。意思自治原则赋予当事人协商一致选择准据法的权利，前面提到，杜摩兰主张的“意思自治”原则，不仅允许当事人通过明示的方法协商一致选择合同准据法，还允许通过默示的方法选择准据法，这样的法律选择方法具有很大的灵活性。目前，意思自治原则已经从合同领域向其他领域例如不动产物权、侵权、婚姻家庭扩展。

最密切联系原则，是美国学者里斯总结法官富德审理“奥斯汀诉奥斯汀案”和“贝科克诉杰克逊案”的审判实践，在《第二次冲突法重述》中提出的，该说提出在确定某一法律关系应适用的法律时，不应机械、呆板地根据该法律关系的本座确定准据法，而要权衡各种与该案有联系的因素，看哪一个地方(或国家)与案件的事实和有关当事人有最密切的联系，即结合每一个具体案件，灵活地选择准据法。例如《第二次冲突法重述》在规定决定侵权问题的法律选择时便列举了下列四个联系因素：(1)损害发生地；(2)导致损害的行为发生地；(3)住所、居所、国籍、公司所在地，当事人经济活动地；(4)当事人双方关系集中地。合同领域应该考虑的因素有：(1)当事人意思表示；(2)若不存在当事人意思表示时，还应考虑：缔结地、谈判地、履行地、合同标的所在地、住所、居所、国籍、公司所在地，当事人经济活动地。至于应该选择哪个国家的法律作为准据法，由法官根据案件的具体情况决定，法官便拥有了较大的自由裁量权。最密切联系原则最开始是为解决合同和侵权问题而提出的，但是由于其开放性和灵活性，目前，该说已经拓展到婚姻的效力、夫妻财产制、离婚、父母子女关系等领域的法律冲突问题的解决，以及住所、国籍的积极冲突的解决等。

(二)连结点由简单向复杂发展

增加连结点的数量，以增加连结点的可选性。与传统的范围对应一个连结点不同，现当代国际私法一个范围对应2个及以上连结点，改变了过去一个涉外法律纠纷只能通过一个连结点寻找准据法解决的局面。从冲突规范的类型看，单边冲突规范和双边冲突规范都是只有一个连结点，选择型冲突规范有2个或2个以上连结点，相比于单边和双边冲突规范，选择型冲突规范为当事人的纠纷解决提供了多种可能，增加了可选择性。

(三)分割规则的运用

分割规则的运用体现在两个方面：首先，是对同类法律关系按照内容和性质不同进行分割。二战以后，由于科学技术的发展，法律关系也日益复杂、多样。从宏观上讲，一些新的法律部门不断涌现；从微观上讲，同一法律关系内部也开始分化。因此，有必要把同一类法律关系加以区分，规定不同的连结点，例如把侵权行为划分为一般侵权行为和特殊侵权行为，不同的侵权案件适用不同的准据法，使准据法的选择更符合日益复杂的法律关系的各种具体情况，从而使案件得到公正、合理的解决。其次，是对同一法律关系的不同方面进行分割，例如合同订立适用合同订立地法律，合同履行适用合同履行地法律。对同一法律关系的不同方面进行划分，并规定不同的连结点，相对增加连结点的数量，也是软化传统冲突规范的一种有效方法。

四、连结点的软化处理在我国国际私法立法中的体现

我国目前国际私法立法主要包括2011年颁布的《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)、最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)(以下简称解释(一))。

(一)意思自治原则在我国国际私法立法中的体现

意思自治原则在《法律适用法》中涉及的条款共计15条，我国将意思自治原则广泛运用于合同、婚姻家庭、委托代理、信托、知识产权侵权等领域。可以看出，我国已经把意思自治原则从传统的合同法律选择领域引入到了其他领域，把该原则的重要性提高到了指导原则的高度。在比较国际私法上，就笔者所知，世界上还没有哪个国家的国际私法立法将当事人意思自治原则置于如此突出的地位，并在如此广泛的领域准许当事人协议选择涉外民事关系所应适用的法律体系。这体现了作为新中国第一步国际私法制定法《法律适用法》的开放性、兼容性和先进性。[2]

(二)最密切联系原则的运用

最密切联系原则在《法律适用法》中占有重要地位。该法第2条第2款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”该法把最密切联系原则作为一项补充性原则，在该法和其他法律均无规定的情况下，适用最密切联系原则。该法第6条标明，适用该法选择某一国家的法律作为准据法时，而该国是一个多法域国家，适用最密切联系原则寻找准据法。在分则中，关于一般合同，第41条规定：“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”一方面可运用特征性履行方法将履行义务经常居所地法界定为最密切联系地法，又允许法官不受此限制而直接运用最密切联系原则去选择其他与合同有最密切联系的法律。同时，该法第19条、39条把该原则引入有价证券和自然人国籍确定的领域。

(三)增加连结点数量，增强冲突规范的灵活性

据笔者统计，《法律适用法》中单边、双边和重叠冲突规范的数量只占到该法的20%，选择型冲突规范占到80%。如第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”通过在合同、侵权、婚姻家庭、物权等领域，我国吸收了目前各国最前沿的立法经验，增加了连结点的数量，从而达到“软化”连结点的目的。

(四)分割规则的运用

分割规则广泛运用于《法律适用法》，例如把合同根据不同的性质，基于弱者保护原则，把消费者合同和劳动合同从一般合同中分离出来，规定在42和43条。把结婚的条件分割为结婚的实质要件和形式要件，分别规定在21条和22条；把夫妻关系分割为夫妻人身关系和财产关系，分别规定第23和24条；遗嘱继承分割为遗嘱方式、遗嘱效力、遗产管理等事项、无人继承遗产的归属，分别规定在32-35条。分割规则的运用在解决问题时可以做到有的放矢，但是不能过度分割，否则会导致法官和当事人选择法律的过程出现偏差和困难。