简评：劳动关系认定案两则

邓文博

超过退休年龄，能构成劳动关系吗

2016年10月，刘某（女，1963年出生）到成都某物业公司工作，從事保洁服务工作。2017年4月10日上午，刘某在工作时间，突感身体不适，在送医途中死亡。刘某之女王某于2017年4月20日向当地劳动行政部门申请认定工伤，并要求确认刘某与物业公司之间存在劳动关系。劳动人事争议仲裁委员会以刘某死亡时已经超过法定退休年龄为由，不予受理。王某遂起诉至人民法院，诉讼请求为确认刘某生前与物业公司存在劳动关系。

【争议要点】

超过法定退休年龄后，是否仍可以与用人单位建立劳动关系？

【原告观点】

刘某虽然超过法定退休年龄，但没有享受养老保险待遇，不符合劳动合同终止的规定条件，且正常向物业公司提供劳动，获得劳动报酬，物业公司也对刘某实施管理，因此双方构成劳动关系。

【被告观点】

刘某已经超过法定退休年龄，按照《〈劳动合同法〉实施条例》第二十一条达到法定退休年龄劳动合同终止的规定，双方不能建立劳动关系。

【法院判决】

法院采纳被告的主张，认为刘某到物业公司工作时，已经超过了法定退休年龄，按照《〈劳动合同法〉实施条例》第二十条的规定，认定刘某与物业公司之间未建立劳动关系，双方关系为劳务关系，遂驳回王某提出的诉讼请求。

【观点争鸣】

一种观点认为，按照《劳动合同法》第四十四条的规定，享受养老保险待遇的，劳动合同终止。最高人民法院民一庭在向山东省高级人民法院作出的《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（以下简称《答复》）中指出，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金作为判断劳动合同是否终止的依据。而且“法定退休年龄”事实上并没有法律规定的概念，《劳动法》也仅规定了劳动者的最低工作年龄，并没有规定最高工作年龄，法律也没有明确禁止超过“法定退休年龄”的劳动者继续劳动的规定，而且这些劳动者也具备相应的劳动能力，如果否定此类劳动者与用人单位的劳动关系，可能会侵害这些劳动者的合法权利，且缺少救济途径。

另一种观点认为，《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者享受养老保险待遇的，劳动合同终止，但享受养老保险待遇的前提条件就是要达到法定退休年龄，因此，该规定包含了达到法定退休年龄，劳动合同终止的意思。此外，该条第（六）项规定“法律、法规规定的其他情形”也表明法律、法规可以规定其他劳动合同终止的情形。因此，即使认为“劳动者享受养老保险待遇”没有包含“达到法定退休年龄的意思”，《〈劳动合同法〉实施条例》作为行政法规也可以规定其他劳动合同终止的情形，《〈劳动合同法〉实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定与《劳动合同法》第四十四条的规定一致。

“法定退休年龄”是1978年《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，该规定由第五届全国人大常委会第二次会议原则批准，虽然不符合《立法法》关于制定法律规定的要求，但在无明确法律规定的情况下，应当适用“法定退休年龄”。

【案评】

目前，此类劳动争议案件较多，各地也有不同的判例。最高人民法院民一庭向山东省高级人民法院的答复虽然与《劳动合同法》第四十四条相符，但与《〈劳动合同法〉实施条例》第二十一条规定相抵触，该答复的法律地位明显低于《〈劳动合同法〉实施条例》，按照上位法优于下位法的原则，应当适用《〈劳动合同法〉实施条例》第二十一条的规定，作为判断劳动合同是否中止，劳动者是否与用人单位建立劳动关系的标准。

公务员在企业兼职，算不算劳动关系

董某于2007年7月到某公司工作，双方签订劳动合同。2012年9月，董某以进修为由，向该公司请假一年，公司同意其请假。

2013年3月，董某考入某事业单位工作，系该事业单位编制内工作人员，但未向原单位告知，公司继续为其缴纳社会保险。2017年9月，董某又考入某机关成为公务员。但董某仍未将上述情况向其原单位说明，该公司也一直为其缴纳社会保险。2018年3月，公司以董某长期旷工为由，通知董某解除劳动合同。董某收到该通知后申请劳动仲裁，要求原单位向其支付2009年10月至2018年3月的工资80余万元，违法解除劳动合同的赔偿金20余万元，还提出其他仲裁请求。

仲裁委员会经审理后，认为董某长期未到公司上班，也没有请假，存在旷工的事实，要求公司支付工资、赔偿金没有法律依据，遂驳回其仲裁请求。董某不服，遂向人民法院起诉，提出的诉讼请求与仲裁请求一致。

【争议要点】

董某先后在事业单位和机关工作期间，与原公司的劳动关系是否存续？原公司是否仍需向董某支付工资？

【原告观点】

原告（董某）认为，其与原公司签订的劳动合同合法有效，且双方第三次签订的无固定期限劳动合同仍在有效期内，在劳动合同期限内，双方均未提出解除劳动合同，也无其他劳动合同终止的情形出现，因此其与公司的劳动关系仍存续。

并且，即使其具有事业单位工作人员、公务员身份，法律均未禁止其与其他单位建立劳动关系，因此认为其与原单位的劳动关系一直存续。由于公司在其请假后停发工资，但双方的劳动关系存续，故董某认为公司应向其补发工资。公司在双方劳动合同存续的情况下，认定其旷工的事实依据不足，解除劳动合同系违法，故要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

【被告观点】

被告（公司）认为，董某在考取事业单位后，即成为事业单位编制内的人员，其与原单位的劳动合同事实上也没有再履行，按照一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系的基本原则，董某与原单位的劳动关系已经不存在，公司无需向其支付工资。并且董某存在长期旷工的行为，要求公司支付工资也没有事实依据，公司解除合同系合法，故请求驳回董某的诉讼请求。

【法院判决】

法院经过审理后认为，董某在2013年考入事业单位工作后，具有事业单位工作人员身份，按照《事业单位人员处分暂行规定》第十八条的规定，事业单位人员违反国家规定，从事、参与营利性活动或者兼任职务领取报酬的，将给予记过以上处分，《公务员法》亦规定公务员不得有違反规定从事、参与营利性活动或兼任职务领取报酬的行为。

受理法院认为，事业单位工作人员、公务员从事兼职工作的行为会受到法律法规的否定评价，董某在入职事业单位工作时，应主动与原单位解除劳动合同，但董某未提出解除劳动合同，双方劳动合同按照《劳动合同法》第四十四条规定的“法律、法规规定的其他情形”，自董某到某事业单位工作时终止。并且董某在2012年9月以进修为由请假，不属于带薪假期，因此驳回了董某的全部仲裁请求。

【观点争鸣】

一种观点认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”，该规定可以理解为允许劳动者同时与多个用人单位建立劳动关系，而事业单位人员是否可以同时在具有事业单位工作人员身份时与用人单位建立劳动关系，在法律上并没有明确禁止。

因此，在本案中，董某与原单位的劳动合同在其具有事业单位人员身份时，应当继续有效，双方仍存在劳动关系。

另一种观点认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定了明确的适用范围，即只有“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员”到新单位工作时，才能按劳动关系处理，而一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系是基本的要求，对该司法解释的内容不应做扩大的解释。即使认为可以扩大，也不应扩大至事业单位人员，事业单位工作人员作为国家工作人员，法律对其有廉洁性的要求，在未经允许的情况下，事业单位工作人员违反规定到企业从事兼职劳动，并获得劳动报酬，将会破坏事业单位工作人员的廉洁性。

【案评】

劳动关系作为一类重要的社会关系，受到相应法律法规的约束，对于劳动关系的适用范围，法律进行了相应的规定，即用人单位与劳动者之间才可以建立劳动关系。

从《劳动法》《劳动合同法》的规定来看，一个劳动者与一个用人单位之间建立劳动关系是基本的原则。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条在规定适用情形时，只规定了“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员”，在此没有“等”的语言表述。

因此，应当理解为只有在这些情形下，才适用特殊的处理原则，而不应做扩大处理，对于除这些情形以外的兼职或员工到其他单位工作的情况，不应认定为劳动关系。

作者 劳达laboroot高级咨询顾问