论农民住房财产权抵押困境之破解路径

赵 莉

重庆大学，重庆 400000

一、农民住房财产权抵押之困境

我国物权法中没有农民住房财产权的概念，农民住房财产权是作为一个政治概念在十八届三中全会上被提出来的。随后几年，有关农民住房财产权客体范围是否包括宅基地使用权的争论一直没有停歇。直至2015年，国务院在相关政策文件里明确指出，以农民住房财产权为担保标的须一并抵押房屋占用下的宅基地使用权。至此，农民住房财产权外延的争论终于落下帷幕，农民住房财产包括了房屋及其所占用的宅基地使用权。

农民产权抵押虽是中央为振兴农村经济的战略举措，但是其也存在不可避免的法律障碍。从立法上看，法律的禁止性规定却与推进农民住房财产权担保的政策相矛盾。要实现农民住房财产权的抵押必须回应现有法律禁止宅基地抵押的法律问题，否则，农村产权的融资担保便无法取得法律外衣的保障。从权利内容的角度剖析宅基地使用权，不难发现它是一种限制性用益物权，权利人只有占有和使用的权利，权利人的处分权和收益权都受到法律的严格限制。比起性质相似的建设用地使用权，宅基地使用权缺乏完整的收益权和处分权，极大地阻碍了农民产权财产利益的实现，更加不符合中央的政策目标。

二、法律困境之原因剖析

在过去的三十年里，由于城镇经济发展，城市居民在农村购买房屋的情况越演愈烈，严重损害农民的利益。国家为了保护农民住房和农业用地，出台相关法规禁止城市资本流入农房领域，由此产生的城乡二元发展体制是导致农房抵押困境的最本质原因。

现如今，农村经济随着改革开放和农业现代化建设不断地改善，农村社会保障体系的完善使得宅基地作为保障农民住房的功能越来越小，城乡二元结构体制正在向城乡一体化稳步发展。构成城乡土地不同发展模式的原因的消解，使得农村产权抵押成为了可能。因而，近几年国家纷纷在重要文件里强调农村产权资源是拓宽农民融资渠道，提高农民经济自主意识的重要途径。逐步放开农村住房的交易市场，增强农村产权的财产属性是不可回避的社会发展趋势，也是农民增加自身责任财产的呼声。

三、法律困境之理论探索

如何使宅基地使用权进入市场流转，理论界有以下两种路径：其一是打破法律禁令的房地一体化路径。这种观点认为，只要在农民住房财产权抵押权实现时受让人缴纳了土地使用金，就能同时受让房屋和宅基地使用权。[1]其二便是回避法律障碍的房地分离路径。该种路径又可根据抵押设定时和抵押权实现时的客体差异分为绝对的房地分离主义和相对的房地分离主义。前者主张无论是在抵押权设定时，还是抵押权实现时，均主张房屋所有权和土地使用权的分离。由于该抵押权的客体只包括房屋，在抵押权实现时，受让人取得房屋的所有权，针对房屋占用下的土地，该学者认为可在宅基地使用权上再派生出一项次级权利，也就为房屋受让人占有土地提供了正当性权源。[2]后者认为在设定抵押权时，采纳一体化路径；在抵押权实现时，基于分离原则，抵押人仅转让房屋而不转让宅基地使用权。为解决房地异主后房屋土地的权源问题，也派生一项次级性权利。关于次级权利的设想，学界又存在以下三种路径，一是创设法定租赁权[3]；二是创设地上权[4]；三是创设地役权。[5]

根据前文，国务院明确主张农民住房财产权须得房地一并抵押，绝对的房地分离主义已经没有适用的空间。现在的问题是在抵押权实现时，是采纳一体化路径还是分离路径。

四、农民住房财产权抵押困境之破解路径

(一)城乡一体化趋势下，坚持房地一体化路径

在实定法上，我国将土地使用权与地上建筑物作为不同的物权对待，但房地在物理上是不可分离的，二者必须结合才能发挥其效用。本文认为，房地一体化路径仍有坚持的必要。第一，允许房地分离不但割裂房地之间的物理关系，还极易存在房地异主权利冲突的情况。第二，建设用地使用权和宅基地使用权仅仅存在土地权属的差异，并无其他本质区别。前者处分时采取房地一体主义，后者作为性质相似的权利亦应采取相同的处理办法。第三，如今，政策目标从保护农民住房权利转换为促进农村产权的活跃式发展，立法继续将农民与宅基地捆绑起来不符合农村经济社会的发展需要。农民迫切需要宅基地回归物权的财产属性，使得农民可以最大限度实现农村土地使用权的收益权和处分权，以增加自身财产，实现经济效益最大化。第四，在城乡一体化进程中，可以预见宅基地最终会纳入国有土地制度或者与国有土地同地同权、平等入市，这是社会经济发展的必然趋势。

因此，本文认为修改《物权法》、《担保法》等法律的禁止和限制性规定，赋予宅基地使用权完整的用益物权权能可以从根本以解决农民住房财产权抵押的法律桎梏。在具体操作上来说，农民在将其住房财产权抵押时，必须将房地一起作为抵押的客体；在发生抵押权实现的情况时，受让人如果是本集体经济组织成员，自不存在任何法律障碍。倘若，受让人是其他不具有成员身份的人，其获得宅基地使用权必须以得缴纳宅基地使用费为条件，同时可将其权利登记具有期限限制的特殊的土地使用权类型类型。

(二)过渡时期采纳房地分离路径

虽然房地一体化趋势是城乡一体式发展的必然要求，但是土地制度的改革和相关法律的修改并不能一蹴而就。况且，中央早已表明对推进农民住房财产权抵押是采用缓和稳步推进的态度。因此，房地分离路径在过渡时期仍有适用空间。在抵押权实现时采取房地分离主义可以很好地回避与法律的冲突，缓解社会矛盾，有利于城乡一体化的渐进式发展。

上述三种次级权利设想，笔者认为“法定租赁权说”更具有优越性。首先，地上权是外国相关法律基于房屋和土地不属于同一人所有而创制的，不能解决我国土地使用权和土地占有人异主的情况。在我国物权法体系中找不到所谓的地上权的概念，引入这一概念难以符合我国的法律传统。其次，用地役权的观点解释受让人的权源问题，也存在法律规则不协调的问题。地役权是地役权人享有要求他人承担方便其利用不动产的权利，供役地人并不让渡自己所享有的物权只是承担一定的义务。但是农民住房财产权抵押权一旦实现，无论宅基地都只能由受让人使用其他物权人均无权干涉，此种权利内容俨然超过地役权的范围。法定租赁权的优点在于，其是一种债权，这种债权性权利的创设不违反物权法定原则，具有正当化基础。另外，受让人取得租赁权要以支付租金为前提，租金自应当归属于让渡宅基地使用的抵押人所有，也符合中央关于盘活农民住房财产权财产属性的政策导向。