吴律师信箱

过了试用期再以“不符合录用条件”解聘员工违法

吴律师：

我与一家公司签订的为期两年的劳动合同中约定试用期为3个月。试用期满后，公司并没有提出任何异议。可过了一周，公司却借口我经试用证明不符合录用条件决定将我解聘，并拒绝说明具体理由。请问：公司的做法对吗？

读者：李桂芳

李桂芳读者：

公司的做法是错误的。

一方面，公司与你就有关试用期限的约定违法。试用期是用人单位和求职者建立劳动关系后基于互相了解、双向选择而约定的考察期。《劳动法》第二十一条规定：“劳动法合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。”《劳动合同法》第十九条也指出：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”《关于实行劳动合同制若干问题的通知》第三条同样表明：“按照《劳动法》的规定，劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。”而你与公司的劳动合同期限只有两年，但约定的试用期却是3个月，即超过了对应规定。另一方面，用人单位因试用不合格解聘员工并非可以随心所欲。虽然《劳动合同法》第三十九条第（一）项规定劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位可以解除劳动合同，但该法第二十一条同样指出：“用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”《劳动部办公厅对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》中也明确表明：“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”正因为公司在试用期满前并未提出任何异议，直到一周后才借口你不符合录用条件而决定将你解聘，甚至拒绝说明具体理由，决定了其行为与之相违。再一方面，如果公司固执己见，必须承担赔偿责任。因为《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

吴律师

公司分立能否用原来的规章制度处罚员工

吴律师：

一家公司的规章制度中明确规定员工不得以任何形式兼职或从事第二职业，否则，公司有权解除劳动合同。我与公司签订的劳动合同中也有同样的内容。半年前，公司分立，我被安排在新公司上班，我对此也没有异议。一个月前，我鉴于自己的时间相对宽松，加之觉得下班后闲着无事，遂利用晚上的时间在一家单位兼职。新公司发现后，当即对我进行了警告，并要求我立即停止兼职行为。因我没有遵从，公司于近日将我解聘。请问：在我利用工余时间兼职，并未影响新公司工作的情况下，新公司依据原有规章制度及劳动合同中的相关规定解除劳动合同是否违法？

读者：王海燕

王海燕读者：

公司的行为并无不当。

一方面，原有规章制度及劳动合同中的相关规定对你照样具有约束力。公司分立是指原有的一个公司分成两个或两个以上独立公司的法律行为。《民法总则》第六十七条第二款规定：“法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务。”《劳动合同法》第三十四条也指出：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”即公司分立后，不仅原有的一切债权债务依法由分立后的法人或者其他组织承担，而且原有的财产所有权、经营权等都转移给分立后的企业。与之对应，也意味着原有规章制度和劳动合同对劳动者同样有效。本案新公司因为承继了原公司的相关权利义务，自然可以沿用原有规章制度和劳动合同对你进行管理。另一方面，新公司有权将你解聘。《劳动合同法》第三十九条第（四）项规定，劳动者有“同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”情形时，用人单位可以解除劳动合同。即《劳动合同法》虽然允许双重劳动关系的存在，但前提是不能对本单位的工作任务造成严重影响，或者虽然没有对本单位的工作任务造成严重影响，但被用人单位禁止。如果用人单位反对，即使兼职劳动者是利用业余时间、没有影响用人单位工作，用人单位同样有权将其解聘。正因为原公司的规章制度及其与你的劳动合同中，均明确规定员工不得以任何形式兼职或从事第二职业，而在你违反后，公司对你进行了警告，并要求你立即停止兼职行为，而你拒不改正，新公司单方将你解聘无疑并不为过。

吴律师

我可以直接提起劳动仲裁吗

吴律师：

两年前，我到一家房地产开发公司工作，负责房屋的销售。入职时，我除了与公司签订劳动合同外，还与公司签订了销售房屋协议书，协议书中明确了售房的提成比例。日前，我因劳动合同到期而离职，我曾多次到公司要求清算所欠我的18万元提成款，公司经理却以各种理由加以推脱，使我的合法权益受到侵害。

请问：我在离职之前并没有与公司签署仲裁协议，也没有达成仲裁条款。现在我可以直接提起劳动仲裁要求公司对我的提成款加以清算吗？

读者：邢谦顺

邢谦顺读者：

你可以直接提起仲裁的。

我们知道，劳动仲裁是指由劳动争议仲裁委员会对当事人申请仲裁的劳动争议居中公断与裁决。在我国，劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序。我国《劳动争议调解仲裁法》第四条规定：“发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。”第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”

在这里需要进一步说明的是，劳动仲裁有别于一般的商事仲裁。商事仲裁一般是当事人根据他们之间订立的仲裁协议，自愿将其争议提交由非司法机构的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判，并受该裁判约束的一种制度。而劳动仲裁则不同，即使没有签订相关协议，也可以直接提起仲裁，以此维护自身合法权益。

吴律师

后悔将孩子送养能否要求解除送养协议

吴律师：

我与宋某婚后于2009年生了个女孩子，2011年丈夫宋某因病去世。由于给丈夫治病导致负债累累，生活十分困难，我就把孩子送养给了江某，并签订有送养协议。最近，我的经济条件好转，且非常想念孩子，很后悔自己当初的送养行为。请问：我是否可以要求与江某解除送养协议要回孩子？

读者：沈冬梅

沈冬梅读者：

能否解除收养协议要具体情况具体分析。

我国《收养法》第二十五条规定：“收养人在被收养人成年以前，不得解除收养关系，但收养人、送养人双方协议解除的除外，养子女年满十周岁以上的，应当征得本人同意。收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。送养人、收养人不能达成解除收养关系协议的，可以向人民法院起诉。”据此，送养人若想要解除收养协议、接回被自己送养的孩子，有以下两种方式：一种是协议解除，即同收养人协商，达成解除收养关系的协议；二是法定解除，即在协商不成的时候，看收养人是否有不履行抚养养子女义务的行为，是否有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益的行为。如果存在这两种法定解除收养关系的事实，送养人就有权要求解除养父母与养子女的收养关系。

如果你同收养人江某既协商不成，又不存在法定的解除收养的事实，那么收养协议就不能解除。如果存在法定的解除收养的事实，而江某又不同意解除，你可以向人民法院起诉，人民法院会依法判决解除收养关系的。另外，如果不是基于养父母虐待、遗弃养子女的原因而导致解除收养关系的，养父母有权要求生父母适当补偿收养期间支出的生活费和教育费。

吴律师

恋爱期间的债权债务能否因结婚而消灭

吴律师：

我与娄某经人介绍认识并确定恋爱关系，2014年5月娄某因独自购房向我借款6万元，并出具了借条。2015年5月我们登记结婚，婚后生育一个孩子。2018年7月，我们双方因感情不和，到民政局协议离婚。离婚后不久，我要求前夫娄某归还婚前借我的6万元，却被他拒绝。娄某认为，两人曾是夫妻关系，夫妻之间不存在债权债务关系。请问：我前夫的说法对吗？

读者：郭 琪

郭琪读者：

娄某的说法不对，他应当归还6万元欠款。

一般来说，实行夫妻法定财产制的，在婚姻关系存续期间夫妻之间不存在债权债务关系，而你们的情况并非如此。根据《婚姻法》的规定，夫妻财产分为婚前财产和婚后财产，婚前财产对于夫妻双方而言具有专属性，归属于夫妻一方所有，而婚后财产具有共有性质，由夫妻双方共同享有，并且婚前财产和婚后财产均包括婚前债权债务和婚后的债权债务。本案的债权债务并非形成于你们结婚之后，而是在你们结婚之前就产生了。对于娄某而言系婚前债务，对你而言系婚前债权。《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释(一)》第十九条规定：“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”据此，夫妻恋爱期间一方向对方所借债务不会因为结婚和婚姻关系的延续而消灭，双方的债权债务关系在结婚后仍然存在，在双方没有其他约定的情况下，它仍是个人的婚前财产。故娄某应当向你归还婚前所借的6万元钱。服役时的旧伤复发还能享受工伤待遇吗

吴律师

吴律师：

最近家里遇到一件麻烦事，想向您请教。我先生是一名退役工程兵。在部队时，他积极要求上进，什么抢险修路、开山搭桥的活都抢着干。当时技术手段不够完善，条件也艰苦，一些小意外也时有发生。后来，我先生在一次抢险中意外地被山石砸伤，当时躺在床上两个多月才逐渐能起身。以后，伤势虽有所恢复，但却落下了病根。当时部队按规定给他评定了伤残等级。退伍时，组织上出于照顾，将他安排到了一家国有企业，分配的工作也算轻松。

但是这几年，我先生所在单位的经营状况每况愈下，开始实行所谓的人员分流、减员增效。现在厂里留下的大多是一些年龄偏大的老职工。去年下半年，因为减员，我先生的工作量明显加重，他身体实在吃不消，没半个月就病倒了，最后还住院了半个月，医生讲他是旧伤复发，要他出院后彻底休息3个月，并减轻工作强度。我们将此事向厂里反映，厂里虽同意他休息，但发工资时却按病假的标准发放。我先生是参军时落下的残疾，又是因为单位加重工作量造成旧伤复发，怎么能算病假呢？听说伤残军人也能享受工伤待遇，请问：法律是怎么规定的？我们该怎样和厂里谈呢？

读者：方女士

方女士读者：

你所询问的实际是原在军队服役期间，因公、因战负伤致残的伤残军人，在用人单位旧伤复发时能否享受何待遇的问题。保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责，而依法服兵役和参加民兵组织也是中华人民共和国公民的光荣义务。

为了保障激励军人保卫祖国、建设祖国的献身精神，加强国防和军队建设，我们国家从1988年就颁布实施了《军人抚恤优待条例》，至今虽几经修改，但其关于对现役军人、服现役或者退出现役的残疾军人以及复员军人、退伍军人烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属、现役军人家属实行抚恤优待的精神是不变的，而其中《军人抚恤优待条例》对于由民政部门、人力资源和社会保障部门、卫生部门会同军队有关部门认定伤残等级的残疾军人如何享受相关待遇也有明确规定。退伍后，残疾军人虽然成为一名普通劳动者，但其在用人单位工作难免发生旧伤复发的情况，这种后果是其为了国家利益受伤而形成的，不应由其个人承担。

而目前实施的《工伤保险条例》也明确规定职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的，视同工伤，按照《工伤保险条例》的有关规定享受除伤残补助金以外的工伤保险待遇。你先生在服役期间因公负伤并已评定伤残等级，其在退役后工作期间因旧伤复发需要进行相关治疗，相关医院亦已出具医疗意见。因此，按上述规定你先生可以享受工伤医疗待遇，即暂停工作接受治疗，在相应医疗期内享受停工留薪期待遇。现单位只按照病假标准发放工资确有不当。建议你们将相关伤残证书及目前医疗部门出具的意见提交单位，说明具体情况，相信单位会依法给予你先生享受相关工伤待遇并对其妥善安排。

吴律师

司机负事故全部责任为什么没有承担受害人全部损失

吴律师：

2018年7月8日晚上9时许，张某到县城参加朋友的婚宴后骑电动车回家，在骑行到一段比较窄的乡村公路上时，靠右侧骑行的张某突然遇到与其相向而行的一辆轿车迎面驶来，张某紧急避让，结果电动车撞到了路边的行道树上，连人带车摔倒在地。

轿车驾驶人胡某报警后将张某送医院救治，医生诊断为张某右股骨骨折，住院治疗10天。因张某右下肢活动障碍，后经过鉴定，构成十级伤残。交警部门认定，轿车驾驶人胡某驾驶与准驾随车型不符车辆在道路上行驶，对道路情况观察不够，未确保在道路上安全行驶是事故发生的主要原因，胡某应当承担事故的全部责任。张某在道路上正常行驶，没有违反交通安全法规的行为，对事故的发生无责任。

张某和胡某在对赔偿问题协商中，胡某只同意赔偿张某70%的损失，因为胡某认为是路边的行道树倒在路边他才不得不开到左侧借道行驶（胡某用手机拍下了行道树倒在公路上的照片），张某另外的损失应当找公路或树木的管理人赔偿。在协商赔偿无果的情况下，张某诉讼到法院，要求被告胡某赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、电动车损失等80000余元。法院审理后，判决被告胡某赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、电动车的损失等各项损失的的70%，即56000元。

读者：马国泰

马国泰读者：

这是一起道理交通事故侵权纠纷案件。就通常情况而言，公安交警部门出具的交通事故责任认定书对事故责任的划分认定以及对民事赔偿问题往往起到“一锤定音”的作用，即全部责任全部赔偿，部分责任部分赔偿。在本案涉及的交通事故中，交警部门虽然认定被告承担事故的全部责任，法院为什么没有判决被告承担全部责任呢？

首先，交通事故责任认定书是公安机关依据行政法规处理交通事故作出行政决定的依据，其使用的归责原则与民事侵权的归责原则并不完全相同。其次，在道路交通事故侵权纠纷案件中，交通事故责任认定书仅仅是认定民事侵权的一个证据，法院不仅应当对该证据本身的合法性、客观性和关联性进行审查认定，还要将该证据与其他证据的关系放在一起进行审查，以审查其该证据证明的事实是否达到了高度可能性的证明标准，只有在达到了高度可能性的证明标准的情况下该证据才能够被采信。而在本案中，该交通事故责任认定书本身存在矛盾，既然是认为胡某的行为是事故发生的“主要原因”，那就一定要有“次要原因”，但认定书中并未列出。另外，被告胡某提供的在事故现场拍摄的照片，可以证明事故发生之时有倒下的树木在公路上影响通行，且该证据也与交通事故责任认定书未列出的“次要责任”是相吻合的。

综上，法院认定胡某在该起道理交通事故侵权纠纷案件中承担主要责任，承担原告损失70%的赔偿责任的判决是有事实和法律依据的。张某另外的30%的损失可以找公路管理部门赔偿，公路管理部门在不能证明自己没有过错的情况下应当承担对张某的民事赔偿责任。

吴律师