正当防卫的认定标准评析

谢晓晶

（133000 延边大学 吉林 延吉）

一、正当防卫的定义及成立条件

根据刑法第20条第1款：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”由此可以归纳出正当防卫的五个要件：①起因条件；②时间条件；③意思条件；④对象条件；⑤限度条件。实务部门中往往就是在正当防卫条文的理解与成立条件的判断辨析上出现误差，导致本应是正当防卫却被认定为防卫过当或过失致人重伤罪等罪名。因此有必要在具体案件的审视正当防卫的认定、成立及与防卫过当的区分。

二、正当防卫的实务认定标准分析

2017年发生的于欢案曾引发社会的广泛关注，一审中于欢被认定为不构成正当防卫而被以认定为故意伤害罪，判处无期徒刑。此处，通过详细了解案情后发现，一审判决书中认为“不存在正当防卫意义的不法侵害前提”，由此可见正当防卫必须是针对不法侵害行为才能防卫，但是不法侵害既可以包含犯罪行为，也可以是一般的违法行为。于欢案中民警到来之前，吴学占、杜志浩等人非法拘禁于欢及其母苏银霞，民警出警后，讨债方不仅没有解除非法拘禁，并且采取盯守，围困于欢和辱骂、脱裤裸露下体在苏银霞面前摆动等严重侵害于欢、苏银霞人格尊严的行为。反观整个案件中，讨债人的多种不法侵害，不仅具有持续性并且不断升级，已经涉嫌非法拘禁犯罪以及对人身的侵害行为。长期的限制人身自由行为已经具备了防卫的时间条件，防卫具有适时性，此时于欢制止讨债人不法侵害的行为当然得认定为正当防卫。从限度条件来看，首先，于欢制止不法侵害的行为排除特殊正当防卫，原因是吴学占等人的行为并非严重危及人身的暴力犯罪。其次，于欢的防卫行为造成了一死、二重伤、一轻伤的结果，明显超过必要限度，造成重大损害，应当认定为防卫过当。

在昆山龙哥案中，问题的焦点在于不法侵害何时认定为结束？防卫适时性的认定标准？理论上，不法侵害的结束标准是：法益面临的危险已经彻底解除。昆山龙哥案中，首先，龙哥持长刀行凶重伤害乃至杀人，如果此时不法侵害仍在持续，那么已经属于特殊正当防卫，另外在判断不法侵害是否结束上，应当从行为人的角度去思考，设身处地情景化地考虑白衣男的行为是否能认定为正当防卫，而不能以上帝视角去看问题，如果一般人在当时紧急情况下认为不法侵害仍在持续，那么就应当认定防卫时间是适时的，即便时候查明，当时不法侵害仍在持续，亦不能认定为事后防卫或假想防卫。

在赵宇案中，公安机关以赵宇涉嫌过失致人重伤罪移送检察机关，而检察机关则认定为防卫过当。从犯罪的两阶层体系来分析，赵宇案中，在违法层面上，赵宇踩踹李华的行为造成李华重伤的结果，赵宇的踩踹行为是故意的，但是赵宇对于重伤的结果是持过失心理的，因此公安机关认定过失致人重伤是正确的，但是我们知道在违法性层面后要继续判断是否有违法阻却事由，不难看出赵宇的行为属于正当防卫，那么此时正当防卫要排除赵宇的违法事由，因而赵宇的行为是具有正当防卫性质的，但是公安机关以赵宇涉嫌过失致人重伤罪移送检察机关明显在赵宇案的性质上产生了极大的错误，赵宇的行为是显然具有正当防卫性质的，至于是不是防卫过当，则需要继续分析。本案中，赵宇的行为可以分为两个阶段，即第一阶段为赵宇阻止李华殴打邹某，是为阻止李华正在进行的不法侵害，因而在第一阶段认定为正当防卫是毫无疑问的，赵宇的行为是保护他人的正当防卫。那么接着来看第二阶段，李华殴打邹某被阻止后，起身准备对赵宇施暴，但是赵宇将李华拖到在地并且一脚踩向李华，也正是因为这一脚导致李华腹部横结肠破裂的重伤结果。检察机关由此认定赵宇为防卫过当。但是我们知道防卫过当需要行为超过必要限度并且造成严重结果，在赵宇面临李华的攻击行为时，其一脚踩向李华的行为本身是不过当的，接下来需要分析这个重伤结果赵宇要不要负责，由于赵宇对重伤结果显然是持过失心态的，从正常一般人的角度看的话，此时的紧急情况下采取踩腹部的行为也是可以接受的行为，那么在赵宇收到李华不法侵害的情况下进行防卫导致的重伤的不利后果是需要李华承受的，故而赵宇的行为只能认定为正当防卫而不是防卫过当。

三、结语

正当防卫的认定一直是实务中的难题，在具体涉及正当防卫的案件中，需要公安司法机关慎重并以社会一般人的视角区别看待案情的发展，在具体操作上，要严格按照两阶层体系来判断，在确认违法性判断完毕后进行违法阻却事由的审视，在正当防卫问题上要做到五个要件一个个的分析，不法侵害、防卫限度、防卫适时性的理解上要紧扣案情，应当尊重一般人在当时紧急情况下的认识能力和判断能力，而不能以上帝视角来进行事后判断。唯有如此，才能在刑事司法实践中做到罪责刑相适应和惩罚犯罪保障人权的平衡。