论我国《劳动合同法》第39条立法模式的完善

冯锦涵

华中师范大学，湖北 武汉 430079

我国《劳动合同法》第39条是关于用人单位法定解雇条件的规定，通过审视，不难发现这种封闭式列举的立法模式具有严重弊端。解雇制度处于劳动合同的中心地带，决定了劳资双方在劳动合同关系中所处的实际地位和劳动合同关系权利义务结构。因此，第39条作为解雇制度的组成部分，本文希望指出其问题实质所在，并结合我国实际情况提出完善建议。

一、《劳动合同法》第39条立法模式的弊端

第39条采用封闭式列举的立法模式，只列举了有限且具体的解雇事例，其最明显的特征在于其未设置兜底性或概括性条款来供用人单位和法官灵活适用。这种特征对于解雇法律制度在现实生活中的运行带来众多消极影响。

(一)不利于劳资双方利益平衡。从私益的保护来看，此种规定决定了这一条文限制了用人单位的解雇自由，封锁了其他事由成为解雇合法理由的大门。然而现实生活的复杂性使实践中客观情况层出不穷，如果固化地遵守条文所列的那几条具体的法定解雇事由来评判用人单位行使解雇权的合法与否，极有可能影响用人单位正常经营生产的权利，进而削弱市场竞争的活力。虽然条文规定了“违反用人单位规章制度”是可以解雇的事由，但上文中已经提到，实践中依据该条文判得用人单位胜诉的案例少之又少，而是否审查用人单位的规章制度的合法性，在我国学界亦是一个存在争议的问题。

(二)不利于重申劳动合同法的私法价值。从私法价值的发挥来看，我国的法定解除规则具有纯粹的公法性质。是以公法的方式，事先明确标准，直接介入到解雇理由中，倾斜保护以一种非常强烈的公法方式得以体现，基本上没有给双方当事人留下协商空间。虽然我国《劳动合同法》规定了允许当事人自由协商解除劳动合同，但同时也规定协商理由不能与第39条规定相抵触。所以这一条文实质上无视当事人的协商空间。然而当事人意思自治对于法律关系公平正义化和良性发展的重要性，因此，纯属公法性质条文下的这种解雇制度设计并不合理。

(三)不利于劳动法律对于公共利益的保护。从对保护社会公共利益的角度看，封闭列举式的条文决定了在适用时对条文所规定的法定事由严格遵循，不允许有额外的情形，但第39条所列举的事由都依照的是之前仅着眼于私益保护的价值取向，对社会利益的兼顾考虑的精神并未体现在两条规定之中，因此，第39条的封闭规定也排除了对社会公共利益的保护，忽略了社会公共利益的重要保护价值，是劳动立法对社会公共利益保护缺位在解雇制度设计上的体现。

总之，从立法导向的各个维度审视第39条的封闭列举式立法模式，都能发现其在法理上不够圆融之处。发现问题还需解决问题，寻找更好的替代方案。既然应当摒弃这种立法模式，接下来需要面临的一个问题便是如何选择一个更好的替代方式。

二、增设概括性条款的必要性和可行性

对于封闭式列举的立法模式的合理性同时也广受学者质疑。但对于如何修改条文规定，学者中存在不同见解。学者均建议保留当下列举解雇事由的形式，而就是否应该设立概括式条款存在分歧。分歧源于对我国立法和司法的客观现状存在不同认识。有学者认为我国目前法官整体水平参差不齐也不符合概括性条款的立法例对于裁审人员的专业素质和自由心证能力的高要求，而另有学者通过我国司法裁判实例证明无论规章制度是否将劳动者过错行为明定为解雇事由，法院对即时解雇合法性贯彻着同样的审査标准和逻辑。

笔者认为，可以设置概括性条款给予法院以视案件具体情况对条款解释，并灵活适用的空间。首先，实际上通过对这些实例的观察，可以发现法院已总结出“劳动者严重违反职业操守”、“劳动者应遵循很多合同约定或依据诚实信用原则应承担的合同义务”等抽象原则和价值取向来对解雇案件进行审判。与此同时，我国长期有着“概括条款”的立法传统，在清晰明确而符合国情的劳动法价值导向下，有理由相信我国司法工作者同样具有理解和正确适用解雇规则概括条款的能力和职业操守。再次，最高法院颁布指导性案例的司法解释方式也能够为法官运用概括条款提供参考指导，对一个条文的理解和适用背后暗含着对我国解雇制度设计立法意旨的理解和遵循，这样的认识是一个从浅至深的过程，由陌生到熟悉掌握的过程，随着认识的发展和实践经验的积累，我国司法实践对概括性条款的理解运用状况也将在不长的时间内达到一个较为成熟的状态。最后，劳动立法价值导向也非一成不变，其与我国集体劳动关系发展情况、劳动力市场供求关系、劳动市场机制等劳动关系运行国情息息相关。这些因素都处于不断变动的状态，因此，设立概括性条款更方便在劳动立法原则的指导下根据国家政策的变化对法律的适用作出灵活调整，从而有利于立法的稳定。

三、概括性条款的内容——以附随义务为核心

雇主在劳动关系存续过程中总是处于主导地位，因此，劳动法侧重于保护雇员的合法权益，而雇员能否适当履行劳动给付义务则是劳动合同目的实现的根本保证。合同目的的实现不仅指向合同文本所明文规定的条款，还包含了劳动者对附随义务的遵守。因此，“严重违反劳动合同或者用人单位规章制度的”中劳动者对劳动合同的违反，不仅仅指对合同约定内容的违反，也暗含合同关系所承载的劳动者所承担的附随义务的违反，附随义务本身也包含于遵守合同的应有之义中。这里的附随义务可灵活参照民法上狭义附随义务的原理，即其是在合同履行过程中所产生的义务，其正当性来源于协助实现主给付义务的功能，其理论基础在于合同当事人双方所遵循的诚实信用原则。在参照民法原理的基础上，有关附随义务的规定还可以依据劳动立法的目标作出与劳动法特点和功能相适应的其他安排。与此同时，附随义务具有不确定性、开放性的特点，其内涵随着劳动关系的发展将不断丰富或完善，并且法官在适用时应参照合同的目的和社会惯例，引入社会公共利益的考量，呈现出灵活性特点。

笔者认为，第39条第2项可修改为“严重违反劳动合同或者用人单位规章制度的”，并将该项规定置于该条之末以在立法技术上表明其为概括条款。如此，以附随义务还原劳动合同关系的契约本质，合理抽象地划分劳动者应当遵循的义务范围，将劳动者的义务限制在服务于劳动合同目的、履行劳动合同的射程范围内，排除了劳动者因为实施不应由劳动关系调整的其他不合理行为而被解雇的可能性。同时，由于附随义务的开放性特点，以附随义务为轴的规定照顾了呈现不同劳资关系架构的劳动合同文本的个别性，并可以提高随时间推移和社会变化的过程中法的适应性和稳定性。