漫谈继续履行的阻却及违约救济方式选择分析

马 康

（100088 中国政法大学民商经济法学院 北京）

一、继续履行与违约金

继续履行存在诸多阻却事由，并非守约方请求就能得到支持，违约行为发生后，违约方应承担何种责任，作为权利人的守约方有权进行选择，由法院或者仲裁机构来进行最后的判决或裁决。那么，当合同出现违约情形时，守约方该如何选择合适的违约救济方式来更好的维护自己的权利？笔者接下来对继续履行与违约金、赔偿损失、定金以及合同解除的适用情形进行分析对比，以便守约方更好的进行选择适用。

违约金是当事人在合同中约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付的一定数额的金钱。《合同法》第一百一十四条以及《合同法解释（二）》第二十七条至二十九条规定了违约金及违约金增减制度，体现了违约金赔偿为主、惩罚为辅的违约救济功能，故一般而言，违约金和继续履行不能同时适用。但对于迟延履行约定的违约金，根据《合同法》第一百一十四条第三款的规定，迟延履行的违约金和继续履行是可以并用的。

二、继续履行与赔偿损失

赔偿损失是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法赔偿对方当事人所受损失的违约责任方式。《合同法》第一百一十二条对赔偿损失作了规定。这表明继续履行和赔偿损失可以并用，但在继续履行后对方还有其他损失的情形下继续履行和赔偿损失才能并用，体现了完全赔偿原则。另外，对于不能继续履行的情形，可以直接适用赔偿损失，《合同法》第三百一十一条对运输过程中货物毁损或灭失的责任承担方式就直接规定承担损害赔偿责任。所以，在可以适用继续履行的情形下，继续履行和赔偿损失可以并用，但以不超过因违约造成的损失为限。

三、继续履行与定金

定金是双方当事人约定在合同订立或履行之前一方当事人向他方当事人支付的一定数额的金钱或其他有价物作为债权担保的担保方式，定金分为立约定金（正式立约的保证）、成约定金（合同成立的要件）、证约定金（合同成立的证明）、违约定金（合同履行的保证）、解约定金（合同解除的代价）。我国《合同法》第115条、《担保法》第89-91条以及《担保法解释》第115-122条对定金做了直接的规定，定金是承担违约责任的方式之一，也是担保债权实现的担保方式之一。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《合同法》第116条明确规定，违约金条款与定金条款只能择其一适用；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第28条规定：定金与赔偿损失可以并用，但以不超过违约造成的损失为限。

对于定金与继续履行的选择适用问题，应根据定金的性质来作区分，若适用立约定金罚则，则表明合同尚未正式立约；若适用成约定金罚则，则表明合同尚未成立或生效；若适用解约定金罚则，则表明合同已通过支付定金为代价予以解除，因此上述几种定金罚则缺乏履行合同义务的基础，不能与继续履行同时适用。对于违约定金罚则与继续履行的并用问题，学者们颇有争议，笔者认为：违约定金罚则能否与继续履行并用法律没有明文规定，而违约定金又与违约金的目的及性质极为相似，史尚宽先生亦认为“违约定金为债务不履行之制裁而交付，于债务人不履行时受领人得保留其定金，有预付违约金之性质。”所以可以借鉴《合同法》第114条有关违约金的规定，并尊重当事人的意思表示，根据约定的违约定金所适用的违约行为的种类分情况讨论：若约定的违约定金适用于履行不能或拒绝履行情形，则违约定金罚则替代了合同的履行，违约定金罚则与继续履行不能并用；若约定的违约定金适用于迟延履行情形，则违约定金罚则与继续履行可以并用。所以，违约定金罚则可否与继续履行并用可以在尊重当事人意思自治的基础上参照《合同法》第114条的规定进行选择适用，且根据《担保法司法解释》第120条第二款的规定以履行程度按比例适用，以达到平衡各方利益之目的。

四、继续履行与合同的解除

继续履行与合同的解除是两种相反的违约救济方式，两者不能并用，当出现合同根本目的不能实现而丧失合同继续履行价值时可以请求解除合同。《合同法司法解释（二）》第26条、《合同法》第93-97条对合同的解除也作了规定，所以，继续履行与合同的解除不能并用，合同解除与恢复原状、采取其他补救措施与赔偿损失可以一并主张。

五、结语

继续履行是当事人可自行选择的违约救济方式之一，其对于守约方而言是权利，对于违约方而言是责任，对于市场而言则是一种价值追求。继续履行存在一定阻却事由，守约方要求违约方继续履行合同的请求并非得以实现，合同能否继续履行需从多方面加以判断。然而，权利如何主张可由权利者自行把握，权利者是自身利益的最好维护者，所以守约方在选择适用违约救济方式时不能仅凭一时动怒或报复而坚持要求对方继续履行，这既不利于自身权益实现亦不利于节约司法成本。因此，守约方应根据自身利益受损情形选择合适的违约救济方式，实现继续履行与其他违约救济方式的优化组合，从而更好维护自身权益。