累犯后罪的“应当判处有期徒刑以上刑罚”的理解与适用

张 莉

（321000 金华市人民检察院 浙江 金华）

一、累犯的认定与适用在刑事司法中存在的问题

案例：孙某因犯寻衅滋事罪于2010年6月28日被法院判处有期徒刑六个月，2010年12月4日刑满释放，2014年12月24日孙某又犯寻衅滋事罪，且有自首和民事和解的情节，检察机关起诉时指控孙某系累犯，一审法院以寻衅滋事罪判处孙某拘役五个月，缓刑七个月，不认定累犯。

在该案的审理过程中，对孙某是否构成累犯有两种不同意见，一种意见认为孙某不构成累犯，一种意见认为孙某构成累犯，导致分歧的原因是对累犯后罪“应当判处有期徒刑以上刑罚”的理解不同。前一种意见认为，累犯后罪的“应当判处有期徒刑以上刑罚”是指宣告刑，孙某再犯寻衅滋事罪，有自首、民事和解等法定、酌定从轻量刑情节，综合其犯罪事实、犯罪情节及累犯之外的其他量刑情节后作出的裁判应为拘役，故孙某不构成累犯。后一种意见认为，累犯后罪的“应当判处有期徒刑以上刑罚”是指法定刑，孙某在刑罚执行完毕后五年内再犯寻衅滋事罪，根据其具体的犯罪事实，法定刑应为五年以下有期徒刑，故孙某构成累犯。

这两种不同的理解不仅导致累犯的认定发生了分歧，还导致检察机关是否需要在起诉书中注明“累犯”也产生了争议。持第一种意见的认为，是否属于“累犯”应由法院确定，在起诉书中注明“某某系累犯”为时尚早，因为裁量权在法院，犯罪人能否被判处有期徒刑以上刑罚由法院决定。反对者则认为，起诉书中应注明“某某系累犯”，这是检察机关量刑建议权的体现。

二、累犯后罪的“应当判处有期徒刑以上刑罚”的理解与适用

有的观点认为应将累犯后罪的“应当判处有期徒刑以上刑罚”理解为宣告刑[1]。若理解为宣告刑，那就会出现“先判后审”的局面，使得累犯丧失其作为量刑情节的意义，从重处罚的规定也将无从落实。同时，这样还有可能出现将应该判处有期徒刑以上的行为人改判为拘役、管制，使其不符合累犯的成立条件，进而对行为人适用缓刑等更轻的刑罚，这显然有违司法公正的原则。

有的观点认为应将累犯后罪的“应当判处有期徒刑以上刑罚”理解为法定刑，即后罪的法定刑包含有期徒刑的，一律应认定构成累犯。但我国刑法几乎绝大部分罪名都包含有期徒刑，若将所有实施了包含有期徒刑犯罪的都认定为累犯，而不管其犯罪性质和犯罪情节的轻重、社会危害性和人身危险性的大小，就会违背累犯制度的初衷，违背罪责刑相适应的原则。

因此，无论是将累犯后罪的“应当判处有期徒刑以上刑罚”理解为宣告刑还是将其理解成法定刑都有其弊端[2]。本文的观点，应采取折中说——将“应当判处有期徒刑以上刑罚”理解为基准法定刑。

基准法定刑是在考虑了后罪的犯罪事实、犯罪情节基础上的法定刑。犯罪事实是指构成犯罪要件的事实，包括犯罪的主观故意、客观行为、危害后果等，犯罪情节是指与犯罪事实有关的影响量刑的情节，包括犯罪的手段、目的、动机、在共同犯罪中所处的地位与作用（主从犯）、有无造成危害后果（既未遂）等。基准法定刑就是在犯罪事实所确定的量刑起点的基础上，根据犯罪情节增加、减少刑罚来确定的基准刑，该基准法定刑是在法定刑幅度内的。如故意伤害致一人轻伤，可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点，每增加一人轻伤，增加三个月至六个月刑期来确定基准刑[3]，以基准刑为基础判断是否属于“应当判处有期徒刑以上刑罚”，如果基准法定刑为有期徒刑的，那么应当认定累犯。

三、累犯认定的时间点

累犯认定的依据与累犯认定的时间点是相关联的。如果认为累犯的后罪“应当判处有期徒刑以上刑罚”为宣告刑，那么累犯认定的时间点就会在法院作出最终判决那刻，因为宣告刑是要在法院考虑了本案所有情节以后作出的，而很多影响量刑的法定、酌定情节如自首、立功等，直到法院作出判决前才能够明确，这一方面容易导致累犯认定的不确定性，另一方面也容易导致人为地降低累犯的认定标准，有悖累犯制度设立的初衷，累犯制度的设立一方面是为了对累犯者从严处罚，另一方面是为预防行为人再次犯罪。[3]

如果认为累犯的后罪“应当判处有期徒刑以上刑罚”为法定刑，那么累犯在犯罪事实确定的那一刻即可以认定，而不需要考虑其犯罪性质、犯罪情节等其他因素，这会导致在同一法定刑幅度内的犯罪分子，不论其犯罪性质、犯罪情节都获得一样的认定和处罚，这也不利于实现个案的公平正义。

笔者认为，采用折中说即基准法定刑的认定标准就可以避免以上缺陷。以基准法定刑作为判断的依据将认定累犯的时间点提前到侦查、审查起诉阶段，有利于检察机关更准确地行使量刑建议权，也有利于检察机关更有效地行使审判监督权，防止累犯的认定门槛被人为地降低，保证累犯制度的惩处功能和预防功能得以实现。

四、结语

孙某虽然有自首和民事和解等从轻情节，但这尚不足以体现其有悔罪表现，其所犯前后两罪均是寻衅滋事罪，具有较大人身危险性和社会危害性，一审法院判决认定其不构成累犯，并对其判处拘役并适用缓刑显然适用法律错误、量刑不当，检察机关据此提起抗诉，获得了二审法院的支持，二审法院改判认定孙某为累犯，判处有期徒刑十个月。

笔者认为，我们在认定累犯时，既不应该将判断是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”放在考虑了所有犯罪事实、量刑情节之后，也不应该只考虑犯罪事实、不考虑任何量刑情节，而应结合行为人的犯罪事实、犯罪情节来确定其基准法定刑，在基准法定刑的基础上认定是否构成累犯。