浅谈我国专利权的刑法保护

赵晓倩

（266000 青岛科技大学 山东 青岛）

一、我国专利权刑事立法的现状与不足

（一）法律规定罪名单一、包容性不强

根据中国现行专利法，转让权，处分权以及实施权包含在专利权的专有权里面。事实证明，任何专利只能通过其实施来实现其价值，而实施权是专利垄断的中心权利。事实上，侵犯专利实施权是损害专利权所有人和专有许可人权利的主要表现形式。根据现行专利法第11条，非法实施专利权人的专利是专利侵权的具体表现。对权利持有人和专有许可人的利益的损害远大于侵犯权利持有人的专利权所造成的损害。但是，根据我国现行的刑法，只有对假冒专利侵害专利权的行为才构成犯罪，严重缺乏非法实施他人专利造成侵权的刑事立法。

另一个表现是相似侵犯客体的罪名之间没有明显的界限。事实上，被他人非法实施专利所侵犯的专利权有时可能会被依法撤销或被宣告无效。如果专利被宣布无效，则该专利被视为由始自终不存在。由于权利从一开始就不存在，这种实际上的侵权行为就不再造成假冒专利罪，而是转化为专利冒充。在司法实践中也存在使用与其他专利号非常相似的假专利号来伪造或冒充专利号。产生混淆是因为这些长的专利号很难区分，它可以为不法分子带来同样的经济利益，并在相当程度的加重损害了专利权人和专利制度。

（二）侵犯专利权犯罪刑罚较轻且种类单一

根据当前的我国专利制度的发展以及经济发展水平，就假冒专利罪的刑事处罚而言，处罚起点偏高，无法对抗越来越广泛的专利侵权行为。司法实践中所反映的情况也表现在许多案件主要是基于行政制裁，这样的处罚结果使得犯罪分子认为伪造他人专利的犯罪成本相对较低，实际情况会重演，刑法难以有效发挥其保障功能。专利权人的利益没有实质得到有效保护。其次，简单地将犯罪所得和权利持有人的损失作为起点是不公平的，因为某些专利并没有太大的经济效益。

对于假冒专利的刑事责任，现行的刑法规定提供轻微罚金刑和自由刑。这种处罚实际是不太合理的。专利犯罪主要是单位犯罪，目前的刑事处罚是自由刑只能通过惩罚责任人，来限制这些相关主要工作人员的自由来施以惩戒的，而不限制该单位本身的运作，因此这类刑事责任不会影响单位完全停止侵权行为的实施。借鉴国外的对专利权保护的法律，一些资格限制性法律的实施的特别是限制进入商业领域，更有效地惩罚侵权人，而我国侵犯专利制度所涉及到的资格惩罚只是剥夺政治权利，并不能限制商业区内单位的活动。这体现出我国对侵犯专利权犯罪的刑罚较轻且种类单一的问题。

二、加强专利权刑法保护的必要性

（一）民事救济和行政救济的不足要求有必要加强专利权的刑法规制

就刑法的保障功能来讲，当某一种受法律保护的客体受到侵犯时，如果对其相关的某一部门法不能完全足以覆盖保护范围时，这时，就体现出刑法的保障功能。

与民事救济以及行政救济相比，专利权的刑事救济是由刑法的保障功能决定的，即只有某些法律利益在一般部门法不能给予充分保护的情况下，要求刑法给予保护。就目前的情况而言，行政执法具有灵活性和敏捷性的特点，但没收违法罚款与其所带来的巨额利润相比较很难遏制非法活动。行政执法机构只能就赔偿问题进行调解。如果调解失败，可能会引起另一次起诉。同样，在专利所有人发现他们的权利受到侵犯借助民事救济时，民法通常显得无能为力，缺乏必要的保障措施来有效地捍卫权利。

此外，如前所述，专利侵权非常隐蔽。如果专利权人通过民事诉讼寻求保护其合法权益，则必须尽早收集大量证据，同时在起诉过程中，专利权人通常遇到案件已经超过诉讼时效的问题。事实证明，为了有效遏制严重违法行为，往往有必要严格遵守刑法。严重侵犯专利权等知识产权不仅会给个人带来巨大损失，还会损害消费者利益，削弱市场经济，这上是对共同利益的侵犯。从保护公共利益的角度看，刑法被用来规制严重侵犯专利权的行为也是时代所需。

（二）专利权客体的性质要求有必要加强专利权的刑法规制

专利是一种无形的财产权。专利权作为一种知识产权，其客体——发明，创造等具有无形性，可复制性的特征。传统物权是物理性质较为明显的，具有有形性。通过占有或者使用一个有形的对象的事实，从而实现对其所有物的有效管理。专利权的客体是一种没有外在形式的精神财富，导致其权利缺乏一种较之物权的自我保护。

其次，专利对象的无形性在交付和使用时不存在消耗的问题，即可以重复使用或者无限期复制，并可以满足不同人群的需求。因此，由于权利对象的无限再现性，专利侵权具有低风险和高盈利能力以及在不同时空可以经常发生侵权和有害后果的特点。将该种专利侵权行为与诸如传统犯罪等损害的后果之间很难建立直观的因果关系。相比之下，传统的物权保护刑法规定的非常完善与系统，相反，在对专利产权更容易受到侵犯的情况下，刑法保护却缺乏正当性，有失司法权威。

三、完善我国专利权刑法方面保护的路径选择及建议

（一）立法模式

随着时代的发展和新兴产业的发展，各种专利侵权案件不断在犯罪手段和方法进行改造。在不断修订刑法的过程中，由于刑法和时代脱节带来的不行适应性和不稳定性，法律规定和相关犯罪行为的不对称，这对司法权威提出了挑战。

世界各国对专利权的刑罚保护在法律上可分为两类。一种是附属保护模式。换句话说，即专利侵权和相应的法定处罚在特别法中加以明确规定。另一种是一种刑事保护模式，在刑法中规定了侵犯专利权和相应的法律处罚。以上两种保护方式各有利弊。专利制度的技术和专业性质决定了它随着社会条件的变化而不断发展。第一种模式的优点在于及时性和灵活性。随着专利侵权案件形式发生变化，可以进行相应的调整，有助于不断适应新形势，增强司法权威适应形势。缺点是缺乏稳定性，威慑力以及有效性。第二种模式虽然稳定且具有威慑力，有助于维护刑法的完整性，保障性和权威性。但作为国家基本法的刑法需要比一般法更加稳定，当专利侵权罪变得更加复杂，随着发展而多样化时，这往往会造成立法拖延与有效适应司法系统实际需要之间的矛盾。

（二）刑罚罪名设置遵循罪责刑相适应原则

罪责刑相适应是刑法的基本原则，公平是刑法的重要价值体现。刑事责任关系的确立和惩罚的意义也许体现针对性。由于惩罚的威慑力，随着预期惩罚的增加，犯罪率会降低。因此，在系统设计中增加犯罪成本是遏制此类犯罪的有效手段。适用罚金刑可以有效增加侵犯专利制度犯罪的成本，可以起到一种很好的预防犯罪效果。通过施以资格刑通过剥夺一项可能是罪犯过去获得的资格或将来获得的资格，也可以起到一种很好的预防犯罪效果。

关于资格方面的处罚，中国的刑法只规定了一种政治权利的剥夺，但这种处罚显然不适用于专利犯罪。为专利犯罪增加资格处罚的需要是一个时机问题，应该从中国现有惩罚制度的完整性出发，因此，对专利侵权人的处罚仍应遵守优先罚金刑，自由刑予以补充的原则。

（三）加强建设专利侵权相关的执法、司法环境

在知识经济时代，专利保护不再是一般意义上的民事权利保护问题。鼓励发明创造、依法保护专利权，促进社会发展，加强生产力和国民经济发展以期符合最广大人民的根本利益。

最高人民检察院和国务院有关部门协调建立专利刑事自诉和公诉畅通审判机制，从根本上解决专利民事诉讼和刑事诉讼交叉存在的问题及相关事宜。进一步完善涉嫌刑事移交刑事司法的专利案件，对于自诉案件中若缺乏相关证据，应该直接裁定结案。

同时，有必要提高执法人员的专业素质，培养高水平的法官队伍。由于中国专利制度的建立时间仍然很短，专利包括了强大的专业知识和技术，行政和司法部门中熟悉专利知识的人员相对较少，特别是面对全球化和高科技专利犯罪的形式趋势，我们需要在高层次的群体中培养优秀的法官。同时，在相关人员中要重视学习和培训，满足专利制度中当前和未来刑事保护发展的需要。