改进专利理论模型之试构建

唐学东+闫磊

关键词：改进专利；知识产权；专利制度；公共利益；基本专利；社会创新；专利许可

摘要：改进专利是促进社会创新、应对专利垄断行为的有效途径，它具有进步性、相对独立性和针对性三种特征，而通过研判相关案例和法条，又可以抽象出增加、减少、改进必要技术特征以及要素组合四种改进专利类型。为妥善解决改进专利同基本专利不同所有权人之间的利益矛盾，应在明确权利归属、避免专利侵权的基础上，通过购买、协商许可和强制许可来完善相应的专利实施技术路径。

中图分类号：D923.42文献标志码：A文章编号：1009-4474（2015）06-0102-06

Tentative Theoretical Model for Improved Patent

TANG Xuedonga， YAN Leib

（a.School of Public Affairs & Law； b.School of Maxism， Southwest Jiaotong University， Chengdu 611756， China）

Key words： improved patent； theoretical model； patent system； public interest； basic patent； social innovation； patent licensing

Abstract： Improved patent is an effective way to counter the problem of patent monopoly and promote innovation. In consideration of the insufficiency in the practice of and research on improved patent， systemic theoretical research is of great significance， and a complete theoretical model needs to be built. Improved patent has progressiveness， relative independence and so on. Through comparison and inductive methods， its connotation is further clarified. Improved patent covers four types including the ones of increasing， reducing and improving the necessary technical characteristics. In the implementation of improved patent， to handle the difficulties resulting from the complex relationship between improved patent and basic patent， effective countermeasures can be taken in practice including the attribution of right， the application of inverse equivalent principle， patent licensing and so on.

专利制度是保护发明创造、促进科技进步、推动产业发展的重要制度，林肯评价专利制度时曾说“专利制度是给天才之火浇以利润之油”。专利制度规定，专利申请人在申请专利时需要提交说明书，将其技术方案公诸于世。这种向社会公开技术发明的要求，传播了技术信息，为改进专利创造了可能。现实中“改进型”发明创造更是不胜枚举，尤其在高科技领域，比如计算机软件、数字通讯等，改进型发明创造不可或缺、成效显著。

虽然设立专利制度的主要目的是促进社会创新、防止他人的“自由搭乘”行为，但许多原本无意“自由搭乘”的研究开发人员和制造者即便费尽心机也躲不开“专利灌木丛”等专利垄断行为的围堵，导致他们无奈放弃继续研究开发和制造新产品，从而妨碍了竞争机制在知识产权领域的有效运转，对创新产生了负面影响，有损于社会公共利益。这显然违背了设立专利制度的初衷，为此改进专利制度应运而生。

一、改进专利之概念透视（一）改进专利的内涵

技术研发和产品生产领域的改进，一般认为，“意指与被许可技术相关的任何技术进步，具体内容可以以原先技术没有包括的内容为标准，也可以以原先技术已包括的内容为标准来判定”〔1〕。提升产品性能或增强产品的可销售性或降低生产难度、节约生产成本或发现新的用途、扩大许可技术使用范围等均视为改进。至于改进专利，学界没有特别准确的定性，不过，当前有几种学说可资斟酌。

（1）专利延伸部分说。胡小娟指出，“专利延伸部分是在别人基本专利上做的改进，是‘原形内容的延伸”，“对专利延伸部分所做的改进若具有三性特征，这种改进还可申请获得改进专利，并受到有关法律的保护，由于改进专利对基本专利具有依从附属的特点，所以改进专利有时又称为从属专利”〔2〕。

（2）重大技术进步说。俞文华指出，“基本专利（basic patent）是依靠科学突破所取得的专利；改进专利（improved patent）是在基本专利或其他专利基础上改进的专利，它必须具有重要的技术进步”〔3〕。

（3）实质性革新说。杨武、王玲认为，“改进发明是指人们在已有的创新技术和产品发明基础上提出实质性革新的技术方案，得到了优于现有发明的技术和产品。基于改进发明的创新与已有的创新技术和产品发明的区别在于，它并不是全新产品的创制和新方法的创造，而是使已有的产品或方法及其要素关系产生了新的特性或新的部分质变”〔4〕。李明德教授也持类似观点，“改进发明，是指人们就已有产品或方法所提出的具有实质性革新的技术方案”〔5〕。

西南交通大学学报（社会科学版）第16卷第6期唐学东改进专利理论模型之试构建综合分析以上三种观点，我们认为改进专利是指对已拥有专利的发明、实用新型、外观设计予以实质性革新，产生重大技术效益从而获得的相对独立的专利。改进专利的核心在于改进，而且这种“改进”需要符合专利“三性”的要求。

（二）改进专利的特征

特征诠释了事物的内在属性。相较于普通专利的“三性”特征——新颖性、创造性、实用性，本文认为改进专利的特征着重体现在以下几个方面：

（1）进步性。改进专利需实现实质性革新，具有比基本专利显著的技术进步和明显的技术优点，否则就失却了另赋予专利的必要和价值。一方面，实现技术方案的革新进步是创新的价值追求和理想结果。改进本身就是创新的一种常见方式，连续的改进往往带来技术质的飞跃，符合学习借鉴、吸收消化、再创新的科技发展规律。另一方面，改进专利的进步性也是改进专利排除侵权的必然要求，根据等同原则，“改进发明只有在以不同的方法（way）完成不同的工作和实现实质上不同的结果，才不构成侵权”〔3〕。

（2）相对独立性。一方面，改进专利可能要吸收基本专利的技术方案，需基于基本专利而产生、实现，尤其是改进专利的实施往往需要基本专利权人的许可，否则构成侵权，显然，两者密不可分。而另一方面，改进专利与基本专利是受专利法保护的不同客体，可能分属于不同的权利主体。所以，改进专利具有相对独立性。

（3）针对性。一般认为改进专利是后续开发产生的知识产权成果，“后续改进开发是指在基础技术之上，为克服或避免技术缺陷、提升或拓展技术功效，而进行优化组合、发展革新等开发活动”〔6〕。改进专利在吸收、继承在先的基本专利成果的技术优势的同时，为完善其技术方案、提升其技术功效，更多的是对基本专利的技术缺陷进行改进，具有很强的现实针对性。如果不是对基本专利加以改进，而符合专利法规定条件的，则会构成一个全新的普通专利而不是改进专利。

（三）改进专利关联概念辨析

比较法是我们认识事物的一种基本方法。通过对比分析基本专利等关联概念，我们对改进专利的内涵可以有更准确的把握。

（1）基本专利。“基本专利（basic patent）是依靠科学突破所取得的专利。”〔3〕基本专利一般是自主创新的成果，具有原创性，比改进专利具有更强的创造性和新颖性。基本专利可能开创了全新的技术轨道，如果成功商业化，往往能催生一个新的产业。而改进专利往往是模仿创新的成果，即引进吸收消化再创新，它是对基本专利的进一步完善。

（2）专利加工。“专利加工是对他人专利进行改进形成的且实施依赖在先专利的新成果。”〔7〕专利加工的实施必须依赖基本专利，它除了包括实施需依赖基本专利的专利类成果之外，还包括专有技术。而我们所讲具有相对独立性的改进专利，除了实施要依赖基本专利的情况外，还包括实施不依赖基本专利的独立专利。故两者外延存在交叉关系。

（3）依赖专利。“目前专利法上的依赖专利，又称第二专利、从属专利，是指对专利进行改进后产生的具有‘重大技术进步和‘显著经济意义且实施依赖在先专利的专利，也称依赖专利规则。”〔7〕改进专利的外延远大于依赖专利，除了实施依赖在先专利的依赖专利，它还包括实施依赖在先专利的其他专利，比如系重大技术进步但经济效益一般的改进专利，还有实施不依赖在先专利的独立专利。另外，根据我国《专利法》第51条的规定，可以给予依赖专利的实施以强制许可，改进专利则不一定可以。

（4）专利变劣。专利变劣是指于基本专利之上产生的新技术方案即使能大体实现基本专利的专利目的，但却一定程度上降低其技术效果的情形。实践中主要存在两种类型：第一，降低了专利技术效果和功能的要素省略；第二，以简单或低级技术的替换。保护专利的目的在于促进科技进步和创新，改进专利凝结着改进人的智力劳动和创造，受到法律保护。而专利变劣是原技术的简单改变，况且造成了更差的技术效果，实际是以专利改变之名行专利侵权之实，所以专利变劣的行为不受法律保护，应当认定为侵权。

二、改进专利之实践抽离在准确把握了改进专利内涵与外延的基础上，研判相关司法案例、梳理有关法条，本文抽象出增加、减少、改进必要技术特征型以及要素组合型四种改进专利类型。

（一）增加必要技术特征型

如果改进人融合新技术对基本专利改进后，改进的技术方案除覆盖基本专利的权利要求中的所有技术特征外，另增加了新的必要技术特征，比如，假定基本专利技术方案的技术特征为A+B+C，改进的技术方案包含的技术特征是A+B+C+D（其中D为必要技术特征），从而实现了基本专利技术方案的实质进步。虽然这种做法在表面上已侵入基本专利的保护范围，但目前在专利侵权纠纷审判实践中对此一般不认定为侵权。我们认为这种通过增添新技术实现改进的技术方案亦可申请专利，即为增加必要技术特征型的改进专利。

（二）减少必要技术特征型

减少必要技术特征是指改进的技术方案没有使用基本专利的权利要求书中所记载的全部技术特征，通常是减少一个或两个必要技术特征，同时又保留并利用了其他技术特征。比如，假定基本专利的技术特征包括必要技术特征（A+B+C）和非必要技术特征（D+F），改进技术方案的技术特征为A+B+D+F。最高法《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款明确规定，此类技术方案没有落入在先的基本专利权的保护范围，实质上并不构成侵权。如果减少必要技术特征后反而实现重大技术进步，产生良好的经济效益，如减少了冗余部分、降低了生产成本等，则应当视为改进专利。

（三）改进必要技术特征型

改进必要技术特征指在消化吸收原专利技术的基础上，部分或全部改进原专利技术必要技术特征，比如，假定基本专利的必要技术特征为A+B+C+D，对部分必要技术予以改进从而形成新的技术方案，此技术方案的技术特征是A′+B′+C+D，并且替换后的技术方案使原技术有了实质性的进步，则属于明显的技术改进，可以申请改进专利。值得注意的是，这种技术改进必须符合两项要求：首先，改进部分（A′+B′）与对应的原专利技术特征（A+B）相比既不相同也不等同；其次，对该领域的普通技术人员而言，这种技术改进并非是显而易见的，必须经过“创造性劳动才能联想到，并能产生更好技术效果”〔8〕。

（四）要素组合型

在知识产权领域，一种常见的发明方式是将现有的技术和知识要素进行重新组合，而且这种重新组合融入了技术人员的创造性智力劳动，并不是要素的简单叠加。我们认为如果要素组合发生变动后具有显著的技术优势，使产品具备新性能、产生新效果等，那么这种要素构成重新组合的方式具有创新性，属于显著的改进，有必要予以保护，可以授予改进专利。要素组合型改进专利根据其技术要素组合的变化情况又可分为两类：全要素组合型和选择要素组合型。

（1）全要素组合型。全要素组合型是指将若干已知的全部技术要素组合运用于新的技术方案中从而形成改进专利，该种类型包括公知技术与专利技术的综合运用、若干专利全部技术特征的优化组合等情形。比如，假定公知技术要素为A，基本专利技术特征为B+C，对两者进行全要素重新组合产生的包含A+B+C三个技术特征的新技术方案，即为我们所讲的全要素组合型改进专利。

（2）选择要素组合型。选择要素组合型是指改进专利的技术方案是从现有技术中选择组合的结果，它可能是公知技术和专利技术的选择组合，也可能是若干专利技术的选择组合。比如，假定现有专利A的必要技术特征为a+b+c，B的必要技术特征为d+e+f，在这两个专利的基础上选择组合产生新的技术方案C包含a+c+f三个技术特征，若C产生了意想不到的技术效果，具有显著的技术优势，符合专利申请要求而得到的即为选择要素组合型改进专利。

三、改进专利之实施路径鉴于改进专利同基本专利之间千丝万缕的联系，若改进专利与基本专利非同一专利权人持有，其实施就存在一定的特殊性。为有效解决改进专利的实施难题，应在明确权利归属、避免专利侵权的基础上，除了改进专利权人购买基本专利的所有权外，还可以通过协商许可和强制许可来完善相应的专利实施技术路径。

（一）明确权利归属

改进专利的实施首先要解决改进专利的权利归属问题。依据洛克的财产权劳动理论等相关法理，“每个人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的”〔9〕。专利权人仅能就其发明创造对现有技术所做出的贡献享有专利权，改进人付出了智力劳动，改进专利已经对现有技术做出了新贡献，因此，对于改进专利权的归属，一般而言，应当属于改进方。另外，参照我国《合同法》第354条关于技术转让合同之规定，如果双方有特别约定的，则按照约定确定改进专利的权利归属。

（二）避免专利侵权

（1）逆等同原则的运用。实践中，基本专利权人往往以侵权为由阻挠改进人获得改进专利，因此，判定专利改进是否构成侵权也就成了本领域的重要课题。我们认为在判定专利改进排除侵权进而授予改进专利的过程中，应该遵循逆等同原则。逆等同原则起源于美国1898年的Boyden Power Brake Co.v.Westinghouse案：“我们曾经反复指出，被控侵权物即使不在权利要求的字面范围内，侵权指控在某些情况下仍然成立。反之，亦然。”〔10〕即被控侵权物即使落入了权利要求的字面范围，“但如果被控侵权物在原理上已经发生了如此大的改变”，“那被控侵权物就不在专利的保护范围之中，没有侵犯专利权”〔10〕。

逆等同原则的核心是实质性改进不构成侵权。具体而言，逆等同原则指当被控侵权的技术落入涉案专利权利要求记载的字面范围时，如果该技术是以与涉案专利实质不同的方式实现与专利技术相同或基本相同甚至更优异的功能或效果的，则等同侵权不能成立。如果遇到基本专利权人的专利侵权诉讼，改进人可以依照逆等同原则提出有效抗辩。

（2）严格审查，鉴别真伪。面对纷繁复杂的专利现象，在授予改进专利的过程中，专利管理部门应当进行严格的实质审查、鉴别真伪，只有在符合实质性革新的条件下才能授予专利权，切实保障和平衡基本专利权人及专利改进人的权益。

一方面，对于假借改进他人专利产品或技术的名义，规避法律、剽窃他人技术的虚假改进，要运用“字面侵权”、“等同侵权”等专利侵权制度实施严厉打击；另一方面，对于符合专利“三性”的实质性技术改进成果要依照改进专利制度授予专利，促进科技进步和社会生产力的发展〔11〕。例如，实践中出现的山寨手机问题。多数山寨手机是抄袭别人的核心技术简单仿制而来的产品，即使它表面上改换了外壳等部件，也难以掩盖侵权之实。但值得注意的是，有的山寨手机却受到消费者青睐，它及时适应消费者需求添加了新的功能，在模仿的基础上融入创新元素，其款式、功能与被仿手机相比有实质性的改进。我们认为这属于模仿创新，可以申请获得改进专利。

（三）改进专利实施之技术举措

专利的生命在于实施，沉睡的专利永远不会产生效益。由于改进专利是在他人专利之上获得的成果，它实际上包括两部分：A（已有技术部分）和B（新的改进部分）。“反映在独立权利要求中，A通常构成了前序部分，B通常构成了特征部分。如果前序部分已经属于他人的专利权保护，则根据专利法第11条的规定，未经他人同意，便不得实施这部分技术。而不能实施这部分技术，便必然意味着专利权人的改进发明的整体无法实施。”〔12〕

改进专利权人可以尝试购买基本专利的所有权，尤其是在改进专利的效用、价值明显大于基本专利而实施又严重依赖基本专利的情况下，通过这种使权利主体同一的方式，可以彻底解决改进专利的实施难题。但实践中这并不一定能如愿以偿，因此，获得基本专利权人的专利实施许可就至关重要。虽然基本专利实施许可也是避免改进专利侵权的内容之一，但它作为改进专利得以实施的重要技术路径，且较专利转让要复杂得多，故在此着重论述。一般情况下，经基本专利权人同意，双方合意订立实施许可合同即可，但也存在强制许可的情形，即除了专利转让之外，我们认为改进专利的实施难题可以通过协商许可和强制许可两种途径来解决。

1.协商许可

协商许可即改进专利权人通过与基本专利权人协商谈判的方式就基本专利实施问题签订合同从而为改进专利实施创造条件。根据专利许可实施主体的情况，又分为单方许可和交叉许可。

（1）单方许可。《合同法》第354条规定后续改进的技术成果的分享办法有约定的从约定，《专利法》第12条也规定，“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费”。若仅改进专利权人就基本专利的实施许可有需求和意愿，那么，他可与基本专利权人签订含专利许可方式、范围、使用费等事项的单向许可合同，也即获得基本专利权人的单方许可。

（2）交叉许可。交叉许可“即许可人和被许可人相互许可对方实施自己所拥有的技术而形成的实施许可”〔6〕。根据衡平原则，基本专利权人对改进专利应当享有优先、优价被许可或者免费使用的权利。如果改进技术对基本专利具有相当的价值，例如配合使用时能助基本专利实现更好的效能，那么，改进专利权人可以与基本专利权人进行交叉许可谈判，约定双方互相使用对方专利、减免专利使用费等，从而通过技术合作解决可能发生的专利侵权纠纷，实现双赢。

2.强制许可

如果改进专利权人与基本专利权人协商不成，可能就要通过强制许可的方式实现许可。

（1）行政强制许可。《专利法》第51条规定：“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。”因此，改进专利权人尤其是依赖专利权人可以依据该条的规定，请求国务院专利行政部门对基本专利实施强制许可。

（2）司法裁决许可。在2001年eBay Inc.v.MercExchange，L.L.C.一案中，美国联邦最高法院最终驳回了原告侵权诉讼中的禁令申请，而且“在eBay案后的两年中，美国法院在近30%的认定了专利侵权和有效性的案件中没有签发禁令”〔7〕。参照eBay案的精神，贯彻促进专利实施的原则，我们认为改进专利权人可以向法院申请强制许可令，由法院在公平框架下综合考虑多方面因素进行实质审查后，裁定是否颁发强制许可令。当然，如果颁发强制许可令，法院也要一并裁定改进专利权人向基本专利权人支付合理使用费。

总之，在信息化时代背景下，经济联系日益紧密、科技交流日益频繁，非专利权人对专利进行再创新已非个别现象。鼓励对专利进行不断改进以促进技术持续创新，既是科技发展规律的反映，也符合专利法的宗旨。

参考文献：

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（责任编辑：叶光雄）

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