论地下空间利用权立法要点的构建——以国家和地方立法规范为研究对象

田轩睿

四川警察学院，四川 泸州 646000

一、国家层级地下空间利用权的立法规范

(一)地下空间利用法律规范纵览

关于空间利用的法律规范，我国从上世纪90年代开始对地下空间利用及收益权属进行了规定，到后来立法上明确地下空间在地表以下设定概念，空间规划正式纳入城市规划体系，地下空间的物理界定以及地下空间的权利设定与登记，从国家层面的立法要点轨迹来看，立法伴随空间利用权的日益明确而不断有所更新，如地下空间利用法律规范有针对收益权属、纳入城市规划、物理界定有相应的规定，但就地下空间的权利设定以及衍生的权利登记并无实质上的具体立法，总体上讲，笔者认为关于地下空间利用的立法规范处于待发展阶段。

(二)国家层面立法限制与缺陷

虽然司法实践中，有关地下车库权属纠纷案件多为援引物权法73条、74条，但物权法73条、74条在外延上，包括地上车库，也包括地下车库，但并不明确涉及地下空间利用权及由此产生的地下车库所有权的权属问题。因此，司法实践中除物权法73条、74条规定外，也尚无其他关于对地下空间利用权的设定和权属登记的立法，因此就国家层级立法规范而言还存在以下立法空白。

其一，设定了建设用地使用权，但未设定地下空间利用权和地下车库所有权。关于地表以下设立建设用地使用权的法律规定可在《物权法》第一百三十六条找到印证。从理论上讲，可通过设立地下建设用地使用权(纳入规划)取得地下空间利用权(财产形态)，通过投资兴建取得地下车库所有权(不动产财产形态)，为地下空间利用权和地下车库所有权进行权利设定提供了可能。但目前我国《物权法》并未对地下空间利用权和地下车库所有权进行权利设定。

其二，地下空间权属登记无法律依据。我国现行法律规范只是对地表以上的房屋要求进行权属登记，对于地表之下的空间利用权以及不动产并未纳入权属登记的立法强制性规范，因此，地下空间利用权登记尚无法律依据。其法律后果表现为地下空间利用权和地下车库所有权随具有财产属性，但因不动产权属登记不明确，无法实现转让、抵押，损害权利人的利益。

其三，房地一体原则对地下权利的限制性适用不明确。依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条和第24条规定，土地使用权与地上物建筑物及其附着物遵循房地一体原则。但从目前的城市开发审批运行情况来看，开发商主体取得土地使用权，符合法律规定的规划和审批条件后取得地表以上建筑物的权属，即取得地表以上的空间利用权。对于地表以下的空间利用权在未取得规划的审批手续前，其权属仍属于政府。因此。现行的房地一体原则对地下空间利用权的适用在立法上并不明确。

二、地方层级地下空间利用权立法规范梳理及启示

目前我国关于空间利用权在司法实践中援引的法律依据多为《人民防空法》和《物权法》，在无专门的地下空间利用权的法律规范的情况下，则援引地方的地下空间管理立法规范。此举说明地下空间利用权的国家立法规范相对于当前城市地下空间利用权繁衍而言相对滞后，但是基于城市对地下空间利用管理的迫切需要，地方政府不得不对此出台地下空间管理立法规范。地方政府地下空间管理立法规范在此时便成为了司法裁判的援引依据。笔者根据城市区域地下空间管理立法规范的特点，对我国深圳、烟台、成都、南昌、广州、武汉六个城市的地下空间开发利用的审批、规划、管理等方面进行对比整理，从而梳理地方地下空间利用权立法重点。

关于地下建设用地使用权的取得。深圳、烟台、成都、南昌、广州、武汉的地方地下空间利用在立法上均要求应当取得地下建设用地使用权。笔者认为一方面地下建设用地使用权的取得也是纳入城市规划的过程，取得地下建设用地使用权是合法取得地下空间利用权、地下建筑物所有权的前提，另一方面，目前的立法只是采用建用地使用权的概念，并未将地上与地下建设用地使用权明确区分，因此地下建设用地使用权是否应同地上建设用地使用权的取得在立法上统一是值得考虑的。但关于地下建设用地使用权的取得在立法上应作明确的强制性规定。

关于地下建设用地使用权的空间范围界定。建设用地使用权取得后，权利主体利用地表以上或以下的空间范围，地下空间利用权锁定为地下空间的利用。地下空间的利用范围应通过立法界定既定的范围，否则会导致地下空间的滥用。目前的地方立法对地下空间的界定分为两类，一类以烟台和武汉地方立法为典型，即以设定大于2.2米的地下建(构)筑物所占封闭空间及其外围水平投影占地范围；一类以深圳、成都、南昌、广州为地方立法为典型，以水平投影坐标、竖向高程和水平投影最大面积确定其权属范围。从目前来看，地下空间利用范围应采用科学的方式锁定空间，并且从立法上作统一规定。

关于地下空间建设用地使用权登记。若以宗地为单位，其在地表以下垂直方向设定若干分层式地下空间利用空间，不同层次的地下空间所依附的地下建设用地使用权以权力形式存在，在地方立法中分为两种，一种为以分层设定的地下建设用地进行登记，如烟台地方立法；一种为连同地表建筑物一并建设的地下车库(位)进行登记，其地下建设用地使用权同地表建筑用途一并登记。笔者认为，地下空间国有建设用地使用权在用益物权上体现为地下空间利用权，实质为地下空间利用权登记，是对地下空间利用权的权利设定。

关于建(构)筑物权属登记。地下建(构)筑物在现实中多体现为地下车库，因此，关于地下建(构)筑物权属登记多体现为地下车库的权属登记。如同地表建筑，权利主体取得建设用地使用权后，须对地表建筑进行权属登记方可取得合法性，可实现建筑物的转让、抵押等，地下建(构)筑物亦是如此。如前所述，权利主体取得下空间建设用地使用权并进行登记后，应当在立法上设定权属登记的程序，使得地下建(构)筑物合法的实现转让、抵押。目前的地方立法针对地下车库的权属登记已所有规范，如烟台规定对结建的地下车库(位)按照该地表建筑物的主要用途确认登记，并在不动产权证书上注明地下车库(位)，南昌、武汉对地下建筑物独立注明为“地下建筑物”。笔者认为，地方立法开始明确对地下车库进行权属登记，开始突破立法只是对土地上的房屋权属登记的规定的局限。

三、构建我国地下空间利用权立法要点的具体设想

笔者认为，我国深圳、烟台、成都、南昌、广州、武汉六个城市的地下空间开发利用管理规范中各有其优劣，但在目前国家立法缺位的情况下，地方立法从地下建设用地使用权的取得、范围界定、权属登记以及地下车库权属登记方面均来源于城市地下空间管理的理性尝试，值得在立法上借鉴和融入，可从地下空间利用权的来源、衍生和权属登记方面构建如下：

地下空间利用权的来源-地下建设用地使用权的取得。随着城市步伐的加快，地下空间利用的不断泛化，地下建设用地使用权应和地上建设用地使用权的取得在立法上应保持一致。目前国家立法层面对建设用地使用权界定为地表和地下，但并未在立法上统一明确地上和地下取得的审批程序，何况地下空间利用存在分层利用的情形。从地方立法实践来看，基于城市规划管理的需要，地方立法不断孕育出关于地下建设用地使用权的取得相关规定，将地下建设用地使用权的取得纳入国家层面立法并进行完善具有发展的趋势，因此可在梳理地方立法优势的基础上总结梳理立法切入点。

地下空间利用权的物权属性-地下建设用地使用权的范围界定。对于在同一块土地上衍生的分层式空间利用，应保障原土地使用权人在一定空间范围的合理利用。故应从立法规范上采取以物理三维空间明确分层空间利用的范围，而此范围单位空间的设定以满足权利人对空间利用的基本需要，如前所诉，地方立法采取的是通过不同的三维空间量化方法锁定空间范围。另外，为体现地下车库的财产独立性和物权属性，通过物理方式确定地下空间利用权三维空间将其排除在房屋从物之外。由于地方立法对地下空间的范围锁定方式不一，应从国家层面立法统一规范地下三维空间范围，使地下空间范围界定有法可依。

地下空间利用权的权利设定-地下建设用地使用权登记。通过在立法上统一空间利用的三维物理空间的科学量化方法后，地下空间利用权的物理范围即可确定。地下空间权本质上属于不动产用益物权，其权属确认、变更、消灭等皆须遵从立法授权。如，物权变动亦是通过立法授权办理登记手续得以实现。地下空间利用权登记行为不仅仅是地下空间利用权的权利确认或变更的政府备案或许可行为，而应考虑到基于地下空间利用权的用益物权属性，使其作为一种权利应通过立法进行明确登记。

地下空间利用权的衍生-地下车库所有权登记。土地使用权人基于地下建设用地使用权取得地下空间利用权，表现为用益物权。土地使用权人利用地下空间投资兴建建筑物-地下车库，从财产形态的地下空间利用权演变为不动产财产形态的地下车库后，地下车库具备物权性质，应从立法上进行权利设定办理。对地下车库进行权属登记，体现地下车库的财产独立性和产权独立性，为地下车库作为财产性物权进行抵押、拍卖提供立法依据。