关于对施工合同实际开工日期认定问题研究

黄鹏双

吉林财经大学法学院，吉林 长春 130117

一、开工日期概述

开工日期是承包人开始施工之日，是计算工期的起始点，直接影响到承包人在合同约定的工期内能否完工。开工时间的认定，关系到违约责任问题，因此认定开工日期的确定具有重要意义。根据《建设工程施工合同范本》(GF-2017-0201)对工期的定义为：“在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更。”司法实践中对实际开工日期的认定争议最大，《建设工程司法解释(一)》没有实际开工日期的认定规则，仅有地方上省高院出台的指导意见，导致各地适用法律不一，同案不同判的现象层出不穷。

二、《解释(二)》第五条出台背景

北京市高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第25条，对建设工程实际开工日期确立了如下认定顺序：一般以开工通知书为准；因发包人原因导致开工条件不具备的，以条件成就时确定开工日期；因承包人原因延误的，以开工通知为准；没有开工通知或其他证据证明开工时间的，以施工合同约定的时间为准。

虽然施工合同约定了开工日期，但在由于建设工程行政审批手续的复杂性、严格性与发包人的逐利性存在矛盾。发包人与承包人完成招投标程序后急于开工获取收益。但用地审批手续或征地拆迁经常遇到阻碍，因此实际开工通常滞后于计划开工时间。有的承包人为了节约时间，在开工通知发出之前就提前进场“秘密施工”；有的监理人下发了开工令，但尚不具备开工条件，因此开工通知上记载的开工日期并非实际开工时间，由此引发的纠纷数不胜数，法院审判难，当事人上诉、申诉事件不胜枚举。最终，《解释(二)》应运而生，对解决实务中的有关难题作出了重要贡献。

三、《解释(二)》对开工日期认定的几种主要类型

(一)实际开工日期与施工许可证载明的开工日期不一致

施工许可证载明的开工时间与实际开工日期存在矛盾时以哪个为准？在司法实务中长期存在针锋相对的观点：有观点认为应以施工许可证为准，证明工程经过了行政审批，具备合法性；但另有观点认为施工许可证仅是表明工程符合开工条件，证件本身不能作为确定开工日期的凭证。以广州某房地产开发有限公司(以下简称“甲方”)与广州某建筑公司(以下简称“乙方”)施工合同纠纷案为例：甲方主张开工日期应为乙方实际进场开工之日；而乙方认可甲方提出的实际进场日期，但认为当时因不符合全面施工条件，无法全面施工，故应以《施工许可证》核发之日为准。本案经最高法再审认为，根据证据显示的实际开工日期双方并无争议，根据现有的证据显示，提前进场并未影响开工建设，法院最终认定开工日期为实际进场施工日期。

(二)合同中的开工日期与开工报告、施工许可证载明的开工日期不一致

青海某建筑安装公司(以下简称“乙方”)与青海某有限公司(以下简称“甲方”)施工合同纠纷一案中，施工总承包合同、开工报告与当地住建局颁发的《施工许可证》上载明的开工日期均不同，如何认定开工日期？最高法认为，本案的开工日期应以监理单位确认的《开工报告》载明的时间为准。合同约定了明确的日期，但乙方因客观原因并未开工，属于约定与实际不一致的情形，应以改变了的日期作为开工日期。另外，《施工许可证》载明的开工日期并不具有排他的、无可争辩的效力，地方政府颁发的施工凭证，证明的是工程具备开通条件，并不是确定开工日期的唯一凭证。因此，当建设单位、监理单位与施工方均认可实际开工日期的情况下，再以施工许可证载明的日期为开工日期，无事实及法律依据，法院不予支持。

(三)承包人经发包人同意提前进场施工

承包人在开工通知未发出的情况下，经发包人同意提前进场施工。此时因发包人未获得施工许可证，导致开工通知记载的开工时间与实际进场时间不一致，法律如何认定开工时间？依照《解释(二)》第五条，原则上当承包人经发包人同意进场施工的，以实际进场之日作为开工日期。但当有充分证据证明开工通知记载的时间是当事人真实意思表示的，则以开工通知书载明的时间为准。实践中，承包人常以进驻施工场地时，现场不具备施工条件，施工队进场仅是作准备工作或查看是否具备施工条件。这种情况法律如何起算开工时间？笔者以为，应当结合施工条件是否具备的实施来综合判定，如承包人经过发包人同意，但现场不具备施工条件的，也不能以实际进场时间作为开工时间。

四、正确适用《司法解释(二)》第五条的有关证据

司法实践中对建设工程实际开工日期的争议主要围绕事实认定问题，承发包双方向法院主张对实际开工日期的证据主要有施工许可证、开工通知、开工报告、开工令、施工总承包合同和现场是否具备开工条件等。这些证据中哪一种证明力最强、易获得法院支持，下文对此予以表述。

(一)施工许可证有关开工日期的证明效力

以某国际山水名城一期工程案为例，在合同未签订前，乙方经监理人同意开始施工，且施工许可证已经办理，现场符合开工条件。后双方因工期问题产生纠纷，乙公司认为开工日期的认定应以《施工许可证》记载的工期为准，甲公司主张开工时间应以《开工报告》为准。法院最终认为，合理的开工时间应是施工许可证颁发的时间。

实践中很多案件的裁判理由认为施工许可证的证明力较强，倾向于以证件记载的日期作为实际开工日期，忽视了合同双方关于“开工日期以开工报告为准”的约定，有违当事人意思自治原则。笔者认为，开工日期的认定首先应审查合同，尊重当事人的意思表示；地方政府建设主管部门颁发此证只能表明建设工程符合开工条件，获得了行政许可的审批，不能证明具体的开工时间，因此，应以实际客观事实发生为准，施工许可证记载的开工日期证明效力最弱。

(二)开工条件对认定开工日期的证明力

开工日期的审查与工期顺延具有紧密关系，如果没有法定或约定的理由，发包人与承包人不能随意顺延工期。2017版《建设工程施工合同(示范文本)》列举了工程开工前发包人需要完成的主要工作，主要包括两个方面：行政审批事项和施工现场条件。其中行政审批主要是获得“四证”，即国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证；而现场条件主要是“三通一平”或“五通一平”，具体包括施工用水用电、通气、进出场交通条件等。

实践中，发包人常因资金问题，未能在合同约定的时间或开工通知发出的时间完成现场的开工条件，承包人进场后只能局部施工。如果现场不具备施工条件，承包人所准备的人员、材料、机械均无法发挥其效能，产生全部或部分停窝工损失。因此，笔者认为，发包人应提供现场施工条件的合同义务，即“具备整体的施工条件”。以施工条件完备作为开工日期的起算点，对合同双方更为公平、合理，但需要注意的是，承包人对此需要承担举证责任。

(三)其他证据对开工日期认定的证明力

当出现签订施工合同无法预见的情况，造成无法按照施工许可证、施工合同约定开始施工时，由此发生的纠纷，法院需借助其他证据综合判断开工日期的起算点，如开工报告、竣工验收报告等。当承包人递交监理人《开工报告》时，监理人审核同意的，表明监理人代表发包人同意承包人提前进场，在欠缺甲方开工通知的情况下，开工报告的证明力较强。

施工许可证记载的开工日期不具有绝对排他性效力，但在欠缺开工通知、开工报告等其他证据的情况下，只能依据现有的证据作为认定开工日期证据。

综上所述，对于开工日期的认定，笔者认为，要始终要坚持实事求是的原则，同时根据当事人的双方的约定、举证责任及证据的证明力，确定最接近事实且符合证据规定的开工时间。