微商主体的类型化与主体行为的二元化——兼论对微商主体与行为的法律规制

秦芳菊 石少侠

“哪里有贸易，哪里就有法律”，这一古老的拉丁语格言时至今日仍然在不断地被印证。互联网的出现正在深刻地改变着当下商事交易的组织形态和行为模式，许多新兴的商业现象和商业模式已经超越了传统的商法范畴体系与商法调整范围，对立法与司法提出了新的挑战。特别是随着社交媒体对现代文化和日常生活的渗透，微商作为互联网时代移动终端与网络技术高度结合的产物，已经更为广泛地参与到当今社会的商事活动中。在这种新兴、新型的商事活动中，如何准确地界定微商的涵义、地位及其性质，如何在认可、鼓励和发展的基础上对微商加以必要的法律规制，以确保交易秩序与交易安全，已经成为商事立法、商事司法与商法研究不可回避的全新课题。有鉴于此，笔者拟结合我国刚刚出台的电子商务法的有关规定，并在已有学理研究和电子商务实践的基础上略述浅见，并期盼相关商事立法进一步完善。

一、微商的涵义及其对传统商事交易的挑战

(一)微商之涵义辨析

尽管微商已是一个约定俗成的概念，但迄今为止对其涵义的认识仍是众说纷纭，莫衷一是。据笔者检索，目前对微商涵义的界定大致可以分为商界和法界两大界别的两种定义，而两大界别内部对其定义也不尽一致。

首先，从商界特别是微商经营者的自身理解来看，有的认为，微商，英语名称为We business(全民创业)，是基于移动互联网的空间，借助于以社交软件为工具，以人为中心，以社交为纽带的新商业。从这一定义中可以简单地提炼出三个主要关键词，即全民创业、社交(人)、商业。

所谓“全民创业”，简单理解，微商就是普通大众都可以参与也都能参与的一件事。从事微商，对人的专业要求条件不高，是各个年龄层次、各个知识层面、各个行业的人基于不同的需求都随时随地可以做的一件事。所谓“社交(人)”，脱离了人、脱离了以人为基础的社交关系，微商就无从谈起。微商这一模式，正是因为看到了人脉关系网的强大力量，基于好的产品，不错的用户口碑，还有一份额外的收益，才能让微商项目在理论上有很强的可行性。所谓“商业”，从微观的角度，通俗地讲，商业的本质就是找到顾客并且让顾客买单。据此，微商泛指被很多新闻媒体曝光的那种需要自己进货、囤货，在朋友圈刷屏买卖东西的，通过层层发展下线代理来消化的商业活动。还有的认为，微商就是在社交平台(主要是微信、微博)利用魅力人格、高性价比产品、利润空间将顾客转变为粉丝的电商。“社交平台”主要包括微信、微博、QQ空间，意味着可以低成本的获取流量；“将顾客转变为粉丝”是微商区别于传统商业的最重要特征，店商与电商是以货为核心，与顾客更多的是一次性交易；微商是以人为中心，将顾客转变为粉丝，通过粉丝再传播，开发顾客的终身价值，做更长久的生意；“高性价比的产品、有价值的内容、合理的利润”是将顾客变为粉丝的重要的三种特征途径。按照以上对微商所下的定义，目前微商主要划分为个人微商、层级微商、电商转微商、线下店铺转微商。个人微商包括个人同城卖水果、蛋糕及代购等，个人微商主要通过自己的朋友圈销售产品。层级微商包括化妆品微商、保健品微商，层级微商是大家最为熟悉也是最被诟病的微商。电商转微商主要是指淘宝卖家将淘宝的顾客转移到微信上加以开发。线下店铺转微商是线下的化妆品店、服装店将顾客转移到微信。微商是小而美个人的崛起，微商是线上批发，微商是社交电商的雏形。由上可见，商界对微商的定义既有相同、相似之共识，亦有不尽一致、褒贬不一的歧义。其共性基础都是在商言商，意在从商业实务层面揭示微商与其他商业活动的区别，这对于从法律层面正确认识微商的性质不无裨益。

其次，从法界对微商的认识来看，有的认为，根据《中国化妆品微商标准(执行草案)》的规定，微商的涵义有广义、狭义之分。在狭义上，微商是指依托腾讯公司出品的移动互联网社交微信平台所展开的各种商业活动；在广义上，微商不仅仅限于微信，而且泛指依托移动互联网，运用各种个人或企业应用终端或移动互联网技术自行开发的具有移动电商或社交属性的工具而开展的各种商业活动。广义的微商具有如下特征：第一，广泛存在。从业者身份、地位广泛，因为这是一个没有从业门槛、硬性限制的行业，只要有意愿、有资源均可从事。第二，依托互联网的各类终端或自我开发工具。与传统的店铺销售不同，微商可以生存于各式各类的移动终端，如QQ、微信、微博等，还有自我研发的工具，如微商城等。第三，利用一切可能的机会进行商品交易，实现盈利。有的认为，微商一般是指利用智能手机、平板电脑等移动终端,以微博、QQ、微信等社交平台为依托进行小型个体电子商务活动的个人。广义上的微商还包括以微信等社交工具推广商品信息进行营销的企业、商户等。还有的认为，所谓微商，一般是指以“个人”为单位的，利用Web3.0时代所衍生的载体渠道，将传统方式与互联网相结合，不存在区域限制，且可移动地实现销售渠道新突破的小型个体行为。微商的特点：一是推荐取代搜索。移动电商时代，消费者购买商品更倾向于好友的推荐。二是达人经济。微商平台只需一人即可达到传统门店几十家乃至上百家门店的销售业绩。三是去中心化。这是微商的最大特点，因为订单的碎片化，无法确定用户从哪里了解到你的产品，用户购买行为不再以某一平台或商铺为中心，了解产品的渠道更为广阔。四是裂变传播。通过社交圈可以宣传自己的产品，好友的转发则会让产品迅速传播，使这种传播达到爆发式裂变。

虽然上述对微商的定义均不无道理，但在笔者看来，从法律角度定义微商，最主要的是要揭示微商在法律关系中的定位和性质。有鉴于此，笔者认为，所谓微商，既可以是指一种有别于传统商事活动的新型商行为或商业业态，也可以是指从事某种新型商行为或商业业态的主体或人。前一种意义上的微商侧重于对微商的行为定位，泛指依托移动互联网，运用各种个人或企业应用终端或移动互联网技术自行开发的具有社交属性的工具而开展的各种商事活动，可以视为电子商务的组成部分。后一种意义上的微商则侧重于对行为主体的定位，是指基于互联网社交媒体平台进行广告宣传和从事社交媒体营销的商个人或商自然人。(1)美国学者在讨论该问题时多采用社交媒体营销(Social Media Marketing)来指代通过Facebook、Twitter等平台进行的广告宣传行为，而中国学者则称之为互联网广告宣传。故下文在涉及美国相关制度时，以社交媒体营销代指国内所称的互联网广告。可见，在不同的语境下，微商具有不同的涵义，且均具有其合理性，而本文所称的微商主要采用的是后一种意义上的定性。在此种意义上的微商具有以下特征：第一，依托的是社交媒体平台。社交媒体平台主要是指以微信、微博、QQ、Facebook、Twitter等信息传递方式为主要功能的互联网平台，就“社交媒体平台”的功能而言，本来应当是有别于“电子商务平台”的新型互联网社交平台，但因微商的介入，使其融入了营销元素，便具有了类似于电子商务平台的基本属性，成为互联网时代的新型销售模式。因此，微商的突出特点在于利用社交媒体平台实施广告宣传和商事交易行为，这与传统意义上的电商平台(例如淘宝等)的广告宣传和营销模式有很大区别。第二，从业者主要是商自然人或商个人。一般来说，微商所实施的商行为一般都是以“个人”为单位的，利用Web3.0时代所衍生的社交载体渠道，将传统商事活动与社交媒体平台相结合，不受区域限制，且可移动地实现销售渠道新突破的小型个体行为。微商的出现使本来在现代商事活动中已经退居次要地位的商个人再次勃兴，并成为法律调整与法律规制的重要对象。第三，微商法律关系的主体具有多重性。微商法律关系的主体既涉及为微商提供交易载体和交易便利的电子商务平台，更与社交媒体平台紧密相关，同时作为微商的商个人以及作为微商交易对象的消费者，都是这一法律关系不可或缺的主体。由前述主体相互间形成的法律关系内容(权利义务)错综复杂，为法律调整与法律规制都提出了与传统商事活动迥然有别的新课题。应当特别指出的是，不能望文生义，把微商等同于小微企业，小微企业只是规模较微小的企业的称谓，小微企业可以是微商，但微商却并不一定都是小微企业。

(二)微商对传统商事活动的挑战

微商的出现，无论是在交易理念、交易手段还是在交易主体、交易形态上，都对传统的商事交易活动构成了巨大的挑战，为微商的法律规制提出了全新的课题。微商对传统的商事交易活动提出的挑战主要表现在以下三个方面。

第一，熟人社会信用的悖论。互联网的发展极大地便利了人们之间沟通的方式，并且已经影响到人们的日常生活，基于微信朋友圈等社交媒体形成的虚拟社区实现了虚拟与现实社交圈的融合。以伦理为本位的中国传统文化，使人们倾向于寻找一种熟人社会，重视以人情、血缘来处理人与人之间的事务。在熟人社会里，人们几乎不要法律和法院，法律更多的是一种潜在的威慑。而现代人为实现功利性目标，已经突破了传统“乡土社会”以亲缘和血缘关系构建起来的“现代圈子”。尽管这种圈子仍然被认为是熟人社会，但这种现代圈子文化已经失去了传统意义上熟人社会的功能。(2)参见张清、王露：《陌生人社会与法治构建论略》，载《法商研究》2008年第5期。因此，在微商语境下，这种“熟人”关系更加类似于利用社交媒体开展的传播和营销策略。社交网站的传播策略通常是通过平台已有客户不断向客户朋友发出邀请，不断提升自身人气，并借由平台提供的便利，与客户进行亲切、随意的互动，以此来不断加强彼此之间的感情。(3)参见杨新敏：《中国圈子文化与社交网站传播》，载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2010年第5期。

从目前新闻报道的朋友圈代购欺诈的案例来看，受害者普遍是与所谓的“熟人”或者圈子里的“熟人”进行交易，以至于这种“熟人”关系被不法传销者所利用。有学者认为，微商的本质并没有超脱以人为联结点的信用基础理论预设，但双方商事交易关系因情感因素的介入而淡化了交易的商业性，容易在商品价格等方面形成共识，形成了以人为联结点的信用基础理论预设。(4)参见董彪、李仁玉：《“互联网+”时代微商规制的逻辑基点与制度设计》，载《法学杂志》2016年第6期。我们并不否认这种理论预设在真正熟人关系之间的可适用性，但是这种源自费孝通先生《乡土中国》的熟人社会概念，无法对基于社交媒体建立的商事交易关系形成有效的约束。作为连接主体的人，在很大程度上已经成为营销信息的传播工具，并用来构建经营者和消费者之间的信任关系。这种信任关系有别于传统意义上的熟人关系的信任，而是更加类似于陌生人社会的契约型信任。(5)参见张康之：《“熟人”与“陌生人”的人际关系比较》，载《江苏行政学院学报》2008年第2期。因此，微商交易是建立在“互联网社交媒体熟人关系”这一脆弱的商业信誉基础之上的，相比之下，电子商务平台为电商所提供的信用评价机制则更为可靠。

第二，商事活动形态的偏移。互联网的出现使传统以企业作为商事活动重心的现象出现了些许偏移。现代商法演进的一项重要发展变化便是完成了从商自然人向以企业为中心的转变，(6)参见王建文：《中国商法立法体系：批判与建构》，法律出版社2009年版，第218-219页。但微商的出现使已经退居次要地位的商自然人群体再次引起法学界和实务界的关注。引起这一变化之根本原因，在于互联网时代的“开放、平等、协作和共享”精神和凸显个人力量的“个人帝国主义”。“去中心化”强调个人言行的影响力，并为所有个体提供了平等成为中心的机会，(7)参见李海舰等：《互联网思维与传统企业再造》，载《中国工业经济》2014年第10期。这已经成为互联网时代商业发展不可逆转的趋势，也是微商得以发展的基础。

以微信、微博等社交媒体为基础衍生出来的商业“去中心化”，由于缺少法律规制，导致微商各类负面事件不断升级。对于微商是不是电商，是否应与淘宝、天猫、京东等电商平台纳入一视同仁地监管的讨论也一直在继续。微商之所以出现严重乱象，根本原因在于微信作为社交媒体平台，在实现了类似电商交易功能的同时，并没有提供相应的交易规则。首先，多数社交媒体仅具有聊天、互动、分享等基本社交功能，(8)美国著名社交网站在2015年才开通转账功能，而微信早在2013年就推出了支付功能。参见Facebook Friends can Send Money through Messenger App，https://www.cnet.com/news/facebook-friends-can-send-money-through-messenger-app/.last visited Sept.9,2019.但随着第三方支付的引入，微信增加了向好友转账和支付的功能。朋友圈发送图片与链接进行宣传，便捷的转账支付与即时的通信交流，基本具备了电子商务交易的所有环节。其次，社交媒体平台并不具备电商完善的交易机制。传统电商(淘宝等)为保障消费者权益，设定了严格的担保交易、产品评价以及追偿机制等交易规则，无论是个人抑或是企业销售者，都将接受电商平台严格的流程管控，而这恰恰是微商借助的社交媒体平台所缺失的。

第三，商主体和商行为内涵的扩张。中国电子商务研究中心发布的《2017年中国社交电商和微商行业发展报告》倾向于认为微商是社交电商的组成部分，而社交电商则是指“基于人际关系网络，利用互联网社交工具，从事商品或服务销售的经营行为，是新型电子商务的重要表现形式之一”。尽管这并非法律层面的定义，但可以看出“利用社交网络”成为界定微商性质的核心要素。回归到商法学语境，商主体与商行为是商法学研究的基本范畴，但目前国内学界的研究仍多集中在微商主体制度方面，如主体资格、类型划分、登记制度等，而忽略了两个重要问题：其一，微商经营活动的开展依赖于新型主体，即社交媒体平台，传统商法中并没有对这类主体的解释和规制。因此，准确厘定平台主体性质，恰恰是规制微商的关键。其二，从行为视角分析，主体的行为可以被解构为两部分，即交易行为和宣传行为。二者均依赖于社交媒体平台，其相互补充使得传统商法中已被边缘化的自然人重新并且大规模的参与到商事活动中来。交易行为集中体现为交易撮合、合同订立以及违约责任等方面，而宣传行为则表现为主体通过社交媒体平台发送图片、软文等广告信息。社交媒体在一定程度上已经打破以往由国家垄断和严格监管的广告行业，每个平台用户都可能成为广告法中的广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言人。因此，对商主体和商行为内涵的解读，需要在传统商法理论的基础上融入互联网元素的考量。

近年来，随着微商群体规模扩大与形式多样化，微信朋友圈等社交媒体也被非法组织和不法商人所利用，成为新的行骗工具。微商诚信缺失、维权成本较高以及税收征管等问题，已经成为制约微商发展的重要瓶颈。微商乱象日益凸显之原因有三：其一，互联网社交媒体平台发展形成的虚拟社区，使微商的信用基础发生了变化；其二，社交媒体平台功能的多元化发展(第三方支付功能)，使其兼具了商事交易的基本功能，但并未能形成有效的制约机制；其三，电子商务平台与社交媒体平台的出现，(9)电子商务法称之为“电子商务平台”，本文为研究方便，后文均使用“电子商务平台”，以区分“交易型”的电子商务平台和“信息型”的社交媒体平台。电子商务平台中最典型的是淘宝，其是一种第三方的交易平台。此外，还有一类“通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者”，本文称之为“自有电商平台”，即京东自营、苏宁易购以及新型的微店等。扩大了商主体与商行为的内涵。面对微商对传统商事活动的挑战，商事立法必须充分考虑互联网因素变化的影响，从微商主体的类型化和微商行为的二元化两个层面来积极应对和规制微商这种新型交易主体和新型交易行为的挑战。

二、微商主体的类型化分析

多数观点认为微商分为B2C(Business to Consumer)和C2C(Consumer to Consumer)两种模式，其中B2C是组织化形态微商，而C2C则是以熟人关系为基础建立起来的商个人与消费者关系。笔者认为，这种分类不仅过于简单，同时也并非立法层面的主体划分方式。

(一)平台主体与经营者主体的分野

我国电子商务法第9条已经明确了平台主体与经营者主体之间的分野。平台主体(电子商务平台和社交媒体平台)作为互联网时代的新兴产物，与经营者主体共同组成电子商务经营主体。对主体制度的解读需要解决三个问题：其一，谁能够成为合格的经营者主体？其二，电子商务开展所依赖的平台主体性质应如何界定？其三，平台主体与经营者主体之间存在何种关系？对此，笔者认为，将二者按照登记与否和媒介性质的不同两项标准重新组合，可以划分出五种类型(详见表1)。

表1 主体组合的类型划分

当今世界多数国家对于商主体的成立都奉行严格的登记要件主义，即未经登记不能获得商主体资格。(10)参见范健、王建文：《商法学》，法律出版社2015年版，第58页。依据我国现行法律，商事登记则是确认和取得商事活动主体资格的必要前提，未经登记不享有从事商事活动的主体资格。经过工商登记的企业法人、合伙企业、个人独资企业和个体工商户是我国现行法律体系下合法的商主体，也是符合电子商务法第10条登记要求的电子商务经营主体。这类主体可以依据工商登记信息，在电子商务平台上取得企业店铺认证(类型一)，并且部分大型电商(如京东、苏宁等)还拥有自己的电子商务平台(类型二)。(11)电子商务法称之为“通过自建网站销售商品或者提供服务的电子商务经营者”。前述两者均为传统意义上的电商。此外，随着社交媒体平台的发展，许多中小型企业开始使用微信扩展销售渠道，这是多数学者所称的B2C型微商(类型三)。

上述企业均是我国现行法律框架下的合法经营者，对此并无异议。但未经工商登记的自然人能否成为合法的经营者，则成为争议的焦点。该类主体经营活动主要通过两种渠道展开：其一，自然人可以通过电子商务平台实名验证，成为个人店铺的经营者(类型四)。根据电子商务法第10条的规定，这类主体被限制在但书的有限范围之内，即“个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外”。其二，通过微信朋友圈、微博等社交媒体平台发布产品信息以及磋商合同订立，并通过微信转账等方式完成价款支付，这便是最为典型意义上的C2C型微商(类型五)。

在实践中，微商与电商主体多数情况下是重叠的。例如，A公司是经过工商登记并在淘宝网具有企业店铺资格的经营者，同时A公司又通过微信平台销售淘宝店铺产品。若按照微商与电商二分法逻辑，则立法需要对两类主体分别制定配套的监管规则，而加重任何一类主体的被监管义务，都将导致经营者作出“趋利避害”的选择，如此往复，便导致二分法理论难以形成逻辑自洽。当我们将平台主体(电子商务平台和社交媒体平台)与经营主体结合观察后，便可以发现，微商与电商的核心区别并非经营者本身，而是经营者所依赖的媒介差异。故准确界定电子商务平台和社交媒体平台的性质和功能，则是进一步讨论规制微商主体制度的基础。

(二)平台主体的性质与功能解释

1. 平台性质与功能场域

如何界定电子商务平台是电子商务法必须回应的关键问题。电子商务平台是互联网电子商务发展的时代产物，在传统商法理论中并无类似的概念。从我国电子商务的相关立法来看，2011年商务部颁布的《第三方电子商务交易平台服务规范》中对电子商务平台进行了初步界定，即“第三方电子商务交易平台是指在电子商务活动中为交易双方或多方提供交易撮合及相关服务的信息网络系统总和”。此外，其第5.6条要求电子商务平台必须制订和实施平台交易管理制度，包括了交易规则、信息披露、广告宣传等。可以看出，电子商务平台不仅仅是提供交易撮合、信息交换的媒介，而且也是互联网时代商事交易中出现的一种新型的法律主体，以实现网络经营秩序的构建。(12)参见高富平：《从电子商务法到网络商务法——关于我国电子商务立法定位的思考》，载《法学》2014年第10期。其后制定的《网络交易管理办法》第22条中也明确要求，电子商务平台应提供交易规则。从电子商务法草案的三次审议稿以及最终立法内容来看，也一再强调公示“交易规则”的重要性。

不可否认，社交媒体平台之于微商的发展，可谓“成也萧何，败也萧何”。一方面，社交媒体平台功能(尤其是微信，因为其具备支付功能)的多元化，为自然人通过平台开展商事交易提供了基础；另一方面，也正是由于社交媒体平台并没有类似电子商务平台完整的交易规则机制，才导致微商经营过程中欺诈现象横生。因此，第三方交易平台若缺少基本的交易机制，也就失去了电子商务开展的基础。诚如有学者所言，网络非交易平台(即社交媒体平台)提供者对网络用户并不提供商品信息流(广告除外)、资金流和物流等交易行为的配套服务，只保障网络用户的言论自由，不因网络非交易平台提供者的技术等而使网络用户的自由表达造成障碍。而网络交易平台提供者则必须为交易行为的当事人提供配套的、稳妥的、可靠的、安全的交易保护措施，进行完整的商品或者服务的信息流、交易的资金流和供货的物流的服务保障，反之，就不得进行网络交易平台服务。(13)参见杨立新：《利用网络非交易平台进行交易活动的损害赔偿责任》，载《江汉论坛》2016年第1期。因此，微信、微博等社交媒体平台并不是电子商务平台。假设将微信定义为电子商务平台，那么目前微信上所有的用户是否也必须符合电子商务法中的主体制度的要求？显然将社交媒体平台划入电子商务平台本身就存在着明显的逻辑悖论。

2. 平台功能转化及责任范围

有的学者认为，电子商务平台和社交媒体平台的重要区别在于是否提供了“下单”功能，这种下单功能是平台主动提供的交易规则，而非被动的价金支付。因此，只有当社交媒体平台主动完成向电子商务平台的转化后，其才应被纳入电子商务法的调整范围，承担消费者权益保护法第44条和侵权责任法项下的责任。(14)参见前引，杨立新文。

那么，微信、微博等社交媒体平台在整个电子商务中应当承担何种角色呢？显然社交媒体平台并没有完成向电子商务平台的转化，而只是为电子商务平台提供了广告宣传的接口。(15)参见杨立新：《网络媒介平台的性质转变及其提供者的责任承担》，载《法治研究》2016年第3期。例如，微店为微信平台上的个人卖家提供了类似淘宝个人店铺的一分钟免费开店服务。之后出现的微商城则偏向为企业经营者提供电子商铺店面设计，微信、微博宣传接入以及协助买卖双方解决交易、物流、退款维权等更为全面的电子商务平台服务。但微信始终没有实现平台功能的转化，保持了其社交媒体平台的性质。微店和微商城因具有了“下单”功能，则成为淘宝之外的电子商务平台。

社交媒体平台最初功能在于构筑现代社会的交流方式，同时也改变了个人信息获取的习惯，其应承担的主要功能是信息传递，而非规范化的交易缔结。因此，前述类型三往往是类型一的延伸，类型三表面上看似是B2C的新型商主体，但本质上是类型一中经营者主体采用平台提供的网络接口，将社交媒体平台上的用户指引到电子商务平台，并在电子商务平台上完成网络交易的过程。因此，类型三并不是指一种特定的新型商主体类型，而是网络经营主体基于互联网社交媒体开展宣传和营销的一种新型商业模式。

(三)经营者主体的理论与立法回应

本文前述主要阐释了类型一、二、三中主体的性质与相互关系，而这三种类型中的平台主体与经营者主体均为已经登记并取得营业执照的电商，而类型四和类型五中未经登记的经营主体更加类似于传统商法中的商自然人。

1. 商自然人的立法逻辑

从商事立法沿革的角度看，无论是奉行商人中心主义的《德国商法典》，抑或是采“折中主义”原则的《日本商法总则》，均允许小规模经营者免于进行商事登记或简化适用商事登记规则。(16)参见范健：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版，第118-119页；近藤光男：《日本商法总则·商行为法》，梁爽译，法律出版社2016年版，第17页。清末民初的《商人通例》采德日商法之经验，亦规定了小商人制度。(17)参见《朝阳法科讲义》(第5卷)，王帅一点校，上海人民出版社2013年版，第20页。但在我国现行法律框架下，自然人从事商事经营活动必须取得经营主体资格，即登记为个体工商户或农村承包经营户。有的学者认为，“从民法原理上难说个体工商户、农村承包经营户是民事主体”，从制定民法通则的历史背景看，“规定个体工商户和农村承包经营户重在巩固改革成果”，“立法机关主要是从政策上考虑问题”。当时农村承包经营已在全国实行，个体工商业有很大发展，这样重大的政策问题应当用民事基本法的形式确定下来。(18)参见曹兴权：《民法典如何对待个体工商户》，载《环球法律评论》2016年第6期。从这个层面上看，个体工商户更加类似于一种经济发展政策推动下的产物，而并非民法或商法理论上充分论证的结果。并且在民法通则制定之初，我国当时也并无公司法、合伙企业法和个人独资企业法，个体工商户的定位则更加倾向于是一种可以从事工商活动的特殊自然人。还有的学者认为，如果认为个体工商户就是一个家庭户，那就是极大的误会了。(19)参见方流芳：《个体工商户的法律地位和财产责任》，载《法律学习与研究》1986年第6期，转引自曹兴权：《民法典如何对待个体工商户》，载《环球法律评论》2016年第6期。因此，可以认为个体工商户在我国出现伊始，便被赋予了自然人从事商事经营的一种特殊身份。没有经过登记的自然人小商贩通常被称为“无照营业”或“无证商贩”，继而成为打击取缔的对象，这也是私法没有肯定自然人营业权所导致的后果。(20)参见李建伟：《从小商贩的合法化途径看我国商个人体系的建构》，载《中国政法大学学报》2009年第6期。故多数商法学者主张建立小商人制度，并逐步引导现有个体工商户转型。(21)参见前引，曹兴权文。但民法总则的制定并没有实现这种理想化的构建模式，仍然在第二章自然人部分沿用了个体工商户的概念。

2. 互联网时代立法需求的转变

纵观现代各国的商事登记法，可以把登记分为强制登记和任意登记两种。经由工商登记以取得经营主体资格的强制登记主义，似乎在互联网立法领域也发生了转变。根据国家工商总局于2014年1月26日颁布的《网络交易管理办法》第7条的规定，并没有限制未经工商登记的自然人通过电子商务平台开展经营活动，只是在第2款中要求“具备登记注册条件的，依法办理工商登记”。实际上该条款的表述回避了商自然人是否需要强制登记的问题，同时允许自然人通过第三方平台从事网络商事交易活动。(22)目前淘宝上仍允许开设个人店铺，只是店铺可展示产品的规模(可展示商品的数量)受到严格限制。根据全国人大财政经济委员会副主任委员吕祖善对电子商务法草案所做的说明可见，在电子商务法(草案)的起草过程中，对自然人工商登记问题仍持有不同的意见，但最终认为工商登记是电子商务经营者的法定义务，但考虑到我国国情和电子商务的发展实际，为有利于促进就业，可以对部分符合条件的小规模经营者免予登记。

3. 商事登记制度的立法回应

(1)登记制度功能的转变

尽管强制登记主义已经成为现代国家的立法趋势，但通常适用强制登记的主体乃商事组织，对小规模从业者仍设立了豁免登记制度。同样在采任意登记主义原则的国家，也针对企业作了专门的补充性制约规定。因此，各国普遍对特殊行业和国家垄断行业进行严格管理和限制，对一般行业则持尽可能放松的态度，但不主张放任。

近年来，随着商事登记制度改革的不断深入，传统商事登记表现出确认力弱化、公信力降低和对抗力加强的趋势。尤其是在2013年《注册资本登记制度改革方案》以及2014年《企业信息公示暂行条例》通过后，我国商事登记审查模式从最初的实质审查转向形式审查，加之对公司注册资本最低限额的取消，法律已经不再为企业的资本信用提供背书，转而采用企业信息公示制度强化商事登记的对抗力。(23)参见张学文：《商事制度改革背景下商事登记效力的变迁》，载《福建论坛》(人文社会科学版)2016年第12期。因此，从功能角度审视我国商事登记制度变革的历程可以发现，除在个别政府垄断行业内，其已经从高标准经营资格的准入转变为一种对营业权取得的确认。

从理论上看，未经登记的商自然人在各大企业电商充斥的电子商务平台上似乎并无太多生存空间，但平台提供的交易规则与评价机制却为其提供了超越商事登记的信誉基础。商事登记改革设立的企业信息网络公示制度在本质上是一种信息披露(例如注册资本、实缴资本、出资方式等)，将商主体登记、备案信息通过系统向社会公示，旨在彰显企业的信用基础。而电子商务平台则提供了这种信息披露的替代，即评价机制。沙哈尔教授在《过犹不及：强制披露的失败》一书中指出，信息整合者实际上已经成为信息披露制度的有效替代。沙哈尔教授认为信息整合者能够通过收集信息，并将这些信息转化为有用的形式，比如价格比较、评级、标签等。这种信息整合者甚至可以完全代替信息披露制度，因为他们经常使用未披露的信息。(24)参见欧姆瑞·本·沙哈尔、卡尔·E.施奈德：《过犹不及：强制披露的失败》，陈晓芳译，法律出版社2015年版，第205页以下。在实践中，即便是未经工商登记的电子商务经营者，也可以通过电子商务平台提供的评价机制获得甚至高于工商登记企业的商业信用基础。加之第三方平台通常提供了完整的交易规则，这在某种程度上代替了传统商事登记制度的公信力和对抗力之功能。

(2)小规模经营者主体商事登记的立法选择

有观点建议将网络上自然人经营者主体统一划入个体工商户范畴，(25)参见王冬梅：《网络个体经营者的法律问题及其立法建议》，载《西南大学学报》(社会科学版)2017年第2期。不可否认的是，现阶段个体工商户与传统意义上的小规模经营者已经相去甚远。最初为个体经营者提供法定身份的“个体工商户”在当下已经呈现出分化，目前相当一部分个体工商户已经企业组织体化，(26)参见杨震：《民法总则“自然人”立法研究》，载《法学家》2016年第5期。同时在国家工商行政管理总局的统计和报告中，也时而将个体工商户与个人独资企业或小微企业并列统计。(27)参见胡晓静：《个体工商户的法律地位辨析》，载王保树主编：《中国商法年刊(2015年)》，法律出版社2015年版，第392页。因此，倘若能够将现有个体工商户分别归入个人独资企业和个人合伙，并回归真正意义上以自然人为本质的个体工商户，并将之改造成为“个人经营者”，赋予其宪法意义上应然的营业权，则是法律对商自然人最为理想的制度回应。(28)参见肖海军：《营业权论》，法律出版社2007年版，第125-127页。此外，简化适用商业账簿以及免于登记等规定是减轻商自然人负担的主要途径，但在完成对个体工商户“改造”之前，这种模式选择似乎并不具有实际意义。

电子商务法在面临上述困境抉择时给出了较为中立的结论，即以登记为原则、以豁免为例外。但在实践中以主体类型作为划分是否登记的标准似乎缺少可操作性，例如，电子商务法第10条规定农产品自产自销的个人可以豁免登记，但如何认定其行为是自产自销，而不是投机买卖？由于我国并没有商主体和商行为的立法规范，电子商务法所制定的豁免规则更加倾向于减免小规模经营者的负担，而并非严格界定商主体类型。因此，以经营规模作为是否豁免登记的标准，似乎是一条可行路径。一方面，从各国(地区)商法典对于小商人的规制来看，经营规模始终是一个重要的参考标准，也是其能够实现登记豁免的基本条件，法律可以要求电子商务平台控制未经工商登记自然人店铺的经营规模；另一方面，随着改革不断深入，办理工商登记的手续已经得到极大简化，部分地区已经实现了网上工商登记办理。制度设计应在控制未经工商登记自然人的经营规模基础上，逐步引导、激励其申请工商登记注册，向正规企业转型。

以上主要讨论了类型四和类型五中小规模商自然人经营者的主体资格问题，下文将结合微商的行为，继续分析微商经营者主体与平台主体之间的关系。

三、微商行为的二元化解构

从行为角度分析，微商主体的经营活动可以被解构为交易行为和宣传行为两部分，而平台主体功能则是区分二者的核心要素。因此，按照本文第二部分对主体类型的划分，类型一、二、四中的主体共同完成了交易行为和宣传行为(因为第三方平台本身也具有发布广告的功能)，并且这种宣传行为并不涉及使用社交媒体平台，而类型三、五则是最为典型的社交媒体宣传行为。

(一)交易行为与宣传行为的解构

1. 交易行为

微商交易行为是以电子商务平台和社交媒体平台为基础展开的。如前所述，工商登记是区分主体合法性的重要标准。经过登记的企业法人以及个体工商户可以通过第三方平台和自有平台销售。其中第三方平台的典型代表即为淘宝网，平台上所有经营者必须遵守第三方平台的准入和交易规则，而京东、苏宁等大型企业，通常通过自有平台进行销售。除上述两种情况外，许多实体已经拥有实体店面经营者，通过微商城、微店等应用程序(APP)提供的新型电子商务平台实现“线上+线下”相结合的销售模式。除此之外，按照电子商务法的规定，未经工商登记的自然人仍然可以通过传统电子商务平台进行实名身份验证后开设个体网店。上述主体的所有交易行为都应接受消费者权益保护法的调整。

最后一类是狭义上的微商，其通过微信朋友圈进行产品宣传和销售，并且未经工商登记和微信平台官方认证。此种情况下的交易行为是不受消费者权益保护法保护的，社交媒体平台也无须承担任何责任。但消费者可以自行通过起诉等方式追究销售者的民事违约或侵权责任。从未经工商登记或第三方平台担保的销售者处购买商品，本身就是一项低价格、高风险的交易行为，购买者理应自行承担风险。随着微商城、微店等APP应用的发展以及微信官方平台企业账户认定制度的完善，狭义上的微商最终会通过登记获得合法经营资格并接受平台交易规则的调整。

表2 微商交易行为类型化区分与具体表现形式

2. 宣传行为

(1)广告宣传行为的解释

除交易行为外，对电子商务经营者通过社交媒体平台进行的广告宣传行为亦需探讨，这也是微商区别于电商的核心要素。美国学界在讨论互联网广告宣传问题时，通常称之为社交媒体营销，并认为这是一种Consumer to Consumer (C2C)或者Consumer Generated Media(CGM)的营销方式。(29)Wright Brian D., “Social Media and Marketing: Exploring the Legal Pitfalls of User-Generated Content”， University of Dayton Law Review ,Vol.36(2010).社交媒体营销是利用社交媒体平台和网站来推销产品和服务，其核心目的是提高产品知名度、提升品牌形象、降低销售成本等，同时也包括了销售者通过社交媒体了解用户对产品的评价。(30)R. Felix, P. A. Rauschnabel, C. Hinsch, “Elements of Strategic Social Media Marketing: a Holistic Framework”, Journal of Business Research ，Vol.70(2017).社交媒体平台同时为大型公司和小型企业提供了平等的营销和广告宣传空间，(31)Khuong, Aimee, “Complying with the Federal Trade Commission’s Disclosure Requirements: What Companies Need to Know When Using Social-Media Platforms as Marketing and Advertising Spaces”, Hastings Business Law Journal ，(2016).电子商务经营者通过社交媒体平台开展的营销和广告宣传行为，并不因主体类型差异而有所不同。经过注册登记的企业电商通过社交媒体平台进行宣传营销时，其行为与自然人通过朋友圈发布产品信息的行为并无区别，社交媒体平台的责任也被限制在广告信息传播方面。

广告法的规制逻辑是通过设定广告主、广告经营者、广告发布者三方主体的责任和义务，以实现主体之间的相互制衡，其中广告经营者和广告发布者都必须获得相应资质。但在互联网语境下，产品的销售者也可能同时兼有上述三重身份，主体之间出现了相互吸收现象。(32)参见杨乐：《互联网广告主体及法律责任辨析》，载《行政管理改革》2017年第4期。按原有规则逻辑设立的制约机制，在互联网尤其是互联网社交媒体语境下已经无法发挥功能。(33)参见邵国松：《网络广告管制中的问题和对策——兼评我国〈广告法〉首次修改》，载《江淮论坛》2015年第4期。社交媒体平台提供的便利信息传递途径，模糊了广告法中的主体类型划分，这也是导致微商乱象的重要原因。随后，2016年颁布的《互联网广告管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)，进一步明确了互联网广告的性质，因此通过朋友圈发布产品信息的行为会被认定为广告宣传。根据《暂行办法》第7条和广告法第59条的规定，工商行政管理部门有权对违法的广告发布者进行处罚。

(2)广告宣传行为的类型

广告宣传行为主体可以分为两类：一是由社交媒体平台进行的广告宣传，二是由社交媒体平台使用者进行的广告宣传。前者较为明确，当社交媒体平台与广告主签订广告合同后，平台身份是广告发布者，其与广播电台、电视台等并无区别。而后者的情况则相对复杂，“当网络非交易平台(即社交媒体平台)作为广告发布者时，应受到《广告法》规制，而网络用户在网络非交易平台发布的商品、服务信息，由于双方并未签订合同，亦未支付对价，且未经网络非交易平台提供者审核，因而属于在自媒体上的信息发表，不受《广告法》的约束。因而网络非交易平台提供者不是广告发布者，不承担虚假广告的责任”(34)前引，杨立新文。。其只需要按照《暂行办法》第17条的要求，制止违法广告发布行为。此时，社交媒体平台的身份则是广告法第19条中的互联网信息服务提供者(详见表3)。(35)根据国家工商总局广告司的解释，电商平台提供互联网广告功能，也可以将其认定为互联网信息服务提供者。

除广告发布行为外，社交媒体语境下的广告代言行为也有别于传统代言方式。按照是否接受委托或有偿利益标准，可以将社交媒体平台上个人发布的推荐信息区分为普通言论和广告代言。而当员工因工作需要为所属企业宣传时，可以将其认定为广告代言人(详见表3)。(36)See note ,p140.

表3 微商宣传行为类型化区分与具体表现形式

(二)互联网语境下的广告代言

1. 广告代言人的认定及责任

美国与消费者保护相关的广告法规起源于《联邦贸易委员会法案》(Federal Trade Commission Act，FTC Act)第5条，禁止虚假宣传是一切广告行为的基本原则。2007年，FTC重新审视《广告荐证指南》(37)参见于林洋：《台湾地区广告荐证法律规制的经验与借鉴》，载《法学论坛》2013年第1期。广告荐证是美国和我国台湾地区的法定概念，而我国大陆仍称之为代言。参见宋亚辉：《广告代言的法律解释论》，载《法学》2016年第9期。(Endorsements and Testimonials Guidelines，以下简称《指南》)，以解决广告荐证过程中消费者、专家以及荐证人的问题，修改后的《指南》于2009年12月1日生效实施。《指南》旨在规范受赞助信息(sponsored messages)，即收到广告主支付的费用，或者广告主直接或间接的请求(solicit)。这些信息必须是广告荐证人的个人意见，否则不适用该条款。目前我国广告代言人(以下涉及美国立法时使用荐证，而论及我国立法时则称之为代言)立法也体现了《指南》的规制思路，即广告代言人是广告主以外的人，利用自己的独立人格，以自己的名义或形象对商品、服务做证明、推荐。广告代言人的认定并不取决于其主体身份，而取决于该主体是否实施了代言行为。同时，广告代言人是否接受委托或其他有偿利益，是判定广告代言是否成立的关键。(38)参见前引，杨乐文。但对于社交媒体中的委托和有偿利益如何界定，我国立法并没有给出详细的说明。

FTC在Section 255.0的例8中举例如下。(39)16 C.F.R. § 255.0.

经常购买某一特定品牌宠物狗食品的消费者决定购买由该厂家生产的更昂贵的新产品。其在自己的博客中写道，饮食改变使她的宠物狗毛色更加柔软鲜亮，新食品物超所值。这种行为不会被认为荐证。(情形一)

假设消费者免费获得新宠物食品，是因为商家从定期的购物行为跟踪而向其免费推荐试用的新品牌。在这种情况下，其博客写作行为也不会被认为荐证。(情形二)

现在假设消费者加入了一个网络营销计划，如果定期撰写评论，其可以收到各种新产品。如果免费的新产品是通过这种途径获得的，则其行为将被认为荐证。(情形三)

尽管在上述后两种情况下，消费者都获得了有偿利益，但区别在于获得有偿利益的基础不同。将上述三种情形按照委托和是否存在利益关系两项标准进行抽象化，可以得出表4中所示的三种情形。在情形二中，消费者有偿利益取得并非基于撰写评论的委托，两种行为之间是相互独立的，故不应认定为广告代言。因此，有偿利益往往是用来判断双方之间是否存在委托关系的基础，但只有当利益取得是基于其实施代言行为时，才可以被认定为广告代言。

表4 是否构成代言的认定

FTC认为广告主有责任监督代言人的行为，并且应承担因代言人虚假宣传而造成损失的连带责任。根据Section 255.1中例5的内容：

某护肤品的广告主利用博客进行宣传。广告主要求博客作者试用一种新护肤品，并且在其博客上撰写关于产品的评论，推荐人没有接受广告主的指示而进行了虚假宣传，此时广告主也需要为推荐人的虚假宣传承担连带责任。(40)16 C.F.R. § 255.1 (Ex. 5).

FTC已经意识到这对广告主的责任要求可能过于苛刻，因为他们并无法控制推荐人的行为。因此，FTC进行了补充说明，“为有效控制可能承担的责任，广告主必须对博客作者进行指导和培训。并且，广告主有责任监督其付费的推荐人，及时发现并阻止虚假陈述行为”。(41)See note .

2. 广告转发行为的定性与责任

微信、微博上转发广告是否应认定为广告发布者，实践中存在两种观点。支持者认为，若按照广告法第2条确立的两项重大改变(① 自然人也是立法确认的广告发布者；② 广告不再要求“承担费用”)来看，朋友圈转发或者点赞评价等行为都可能会被认定为广告发布。而反对者则认为，《暂行办法》第12条要求发布者必须对广告的真实性进行审核，而普通互联网使用者并不具备审核和发布广告的能力，因此并不能算作广告发布者。

微博、微信上的转发与点赞功能与Facebook上的“Like”十分相似。美国国家广告部(National Advertising Division，NAD)倾向于将Facebook上的“Like”认定为推荐行为(endorsement)。(42)NAD Reviews “Like-Gated” Facebook Campaign, Recommends Coastal Contacts Modify “Free-Claim”, ASRC, http://www.asrcreviews.org/nad-reviews-like-gated-facebook-campaign-recommends-coastal-contacts-modify-free-claim/， last visited Sept.9,2019.Facebook用户可以通过“Like”功能来分享其他用户的状态更新、评论、照片以及广告主(广告发布者)分享的链接。这种“Like”功能能够将消费者的兴趣转换为品牌，或者公众对于特定品牌或服务的评价，因为每增加一个“Like”都会提高品牌的知名度。(43)Julie O’Neill, Warning Signs: Promotions Using Facebook’s “Like” Feature, Socially Aware The Law and Business of Social Media, Socially Aware, http://www.sociallyawareblog.com/2012/02/13/warning-signs-promotions-using-facebooks-like-feature/， last visited Sept.9,2019.广告主(广告发布者)可以为每一次“Like”行为进行付费作为回报，通过这项功能，许多小品牌依靠数量惊人的“Like”获得了市场公信力。诚如Facebook的首席运营官雪莉·桑德伯格(Sheryl Sandberg)所言，“使客户成为营销人员，是我们一直在寻找的目标”。(44)Fraley v. Facebook, Inc.(830 F.Supp.2d 785).在弗雷利诉脸书(Fraley v. Facebook)案中，加州上诉法院支持了NAD的观点，认为“Like”是一种推荐行为，因为原告安吉尔·弗雷利(Angel Fraley)点击“Like”的唯一目的是获取免费软件使用的经济利益。尽管FTC尚未在Section 255.0中增加新的举例说明，但弗雷利案已经基本确定了这种行为的性质。

回归到前述观点的争议，可以初步得出如下结论：在社交媒体平台上有偿转发广告或者集赞以获得折扣等行为，可以认定为广告代言，转发者是为获取经济利益而为之，而无偿转发则应被认定为对产品或者服务的客观评价。

总之，微商乱象只是一种暂时性的现象，通过社交媒体平台规范激励和监督规制能够得到有效改善。法律既要打击违法的投机者，也要保护守法的经营者，不能一刀切的否定社交媒体和微商对当下经济发展的助推意义。互联网科技更新正在冲击着传统商法理论关于商主体、商行为以及商事登记的规定与解释，在制定商法通则时如何将互联网元素融入既有的理论框架与规则之中，这值得我们不断地思考与追问。