当前知识产权发展形势下同人文作品的权利界定探析

陈 露

中原工学院，河南 郑州 451100

同人文作为近年来作品的一种全新形式出现在大众的视野中，在文学领域中迅速传播扩散。目前理论上对于同人文的定义虽没有统一，但在司法实践中，同人文侵权案件的审判目前虽数量不多但对同人文的司法审判以及理论依据的成型提供了强有力的指引作用。①在素有我国第一起“同人文”案件中，法院在最终判决中认定被告不构成对原告著作权的侵犯。②而在著名作家金庸状告作者江某其同人文作品“《此间的少年》”侵犯其作品著作权案件的最终结果中，法院认定被告不构成著作权侵权，但构成不正当竞争行为。以上案件表明，目前在我国对于同人文相关权利界定还处于立法空白、司法探索阶段。确定同人文的具体内涵特征，找寻其权利边界，是让同人文权利与原著作品权利双赢共生的核心。本文从同人文在中国发展的横、纵角度入手进行分析，定义同人文的语义与特征，并归类整理同人文的几个不同类型，找寻同人文权利边界的确定方法，为立法司法实务界同人文权利保护提供助力。

一、同人文语义梳理

对于同人一词的语法定义及用法，目前比较受学界认可的关于同人的定义来源于日本，对此词的记载原指有着相同志向的人们、同好。而同人文则是来源于动漫文化产业的相关衍生品的用词，指“自创、不受商业影响的自我创作”，或“自主”的创作，即在“同人”群体之上诞生的文作。

(一)同人文语义历史考察

同人文在中国的发展是有丰富的文化底蕴与历史渊源。古代对于同人文虽然没有明确记载，但其与我国古代一种文学创作类型——续书十分相似。续书，顾名思义，就是继续创作而另成一书的文学作品创作形式。续书重在“续”，即在已有的文学作品基础上进行继续创作。学界对续书的定义如下：续书，是指作家在前人著作(包括先人传说)基础上的增删、加工、续补和对原著人物情节的创造性发展，是以原著为母体，依附于原著而生的二次创作。③而古代最具有代表性的续写作品，即为《红楼梦》。红楼梦全书一百二十回并不是由同一个作者创作完成的。前八十回是由曹雪芹进行创作的，而之后的四十回则是由其他人(高鹗或其他创作者)进行创作并完成。创作前八十回的曹雪芹与创作后四十回的无名氏对于作品的内容设计、情节发展及人物结局并没有进行商讨达成合意，无名氏进行的红楼梦后续四十回的创作，是在前八十回的基础上进行的续写，是依据红楼梦所包含的人物情节背景的基础上进行的再创作。所以红楼梦可以说是古代文学续写的典型代表，其所包含的特征也可让其视之为古代中国同人文的代表性作品。明末清初董说所著《西游补》是《西游记》的续书创作。但《西游补》只选择了一部分内容进行续写再创作，从孙悟空三借芭蕉扇这一片段插入，创作了孙悟空被情妖鲭鱼精所迷，渐入梦境，历经过去、现在和未来的幻境，最终醒悟过来，摆脱情障的故事。④而其他的，如元代王实甫的《西厢记》是基于唐代元稹《莺莺传》的重新演绎；明末罗贯中的《三国演义》是在西晋陈寿的《三国志》基础上的二次加工。由此可见，续书在古代的发展表明了同人文的萌芽在中国是有一定文化传承基础和历史渊源的。

(二)同人文域外语义考察

对于同人文的快速传播，则主要依靠日本与欧美。有人认为“同人”一词的语源并非来自日本，在五四运动时鲁迅或《现代文学》已曾使用“同人刊物”一词，来指非商业性的创作刊物。更有人上追至《易经》的同人卦，指出这是“同人”一词的最早起源。然而，当代同人文文化的兴起，是由日本传入，且以动漫文化为主。“同人”(doujin)一词，是日文引入的。翻查日语字典，有两个解释，一是“同一个人、该人”，二是“志同道合的人、同好”，这里是解作后者。然而在一般使用时，“同人”所指的不一定是指“同好”，也可以指“自创、不受商业影响的自我创作”。即是一个“自主”的情况、一种“自主文化”。同人文则是在这种“同人”的语义下所诞生的成果。

(三)同人文语义现实考察

20世纪80年代是同人文迅速发展的时间点，互联网科技发展比较迅速的日本与欧美成为了同人文发展的温床；同时随着日本动漫文化迅速扩张的影响，这些都为同人文快速传入我国并流行起来提供了十分便利的条件。但因为同人文的兴起基础与温床大部分来源于动漫及电影电视剧，许多学者认为其创作水平不高而对其抱有轻蔑与蔑视态度。这就导致目前学界与实务界对同人文作品权利探索呈现发展萌芽阶段。

同人文拥有以下几方面的特征：一是延续性。同人文无论衍生自动漫或者电视剧或其他，都是在已有作品基础之上诞生，均是对已有作品的一种延伸，无论是内容层面，亦或者是对读者群的精神层面。二是兼容性。同人文是一种既包含一定“借用”意味在其中，也同时兼具一定独创性的文学艺术作品形式。“借用”体现在无论同人文的情节内容如何进行创新创造，所借用的人物及文章背景设计均是原作中的、已被广大原作读者所熟知的元素；而独创性则体现在，即便使用了人物及背景架构等一些元素，但跟原作情节甚至对人物的正反面评价大相径庭。拥有这种矛盾性的“借用”与独创兼容的形式就是同人文所具有的特征。三是有限性。有限性是指对于原作品的借鉴以及参考要有一定限度。虽然是对原作品的二次创作，但并不意味着可以无限制的照抄原文的内容，原作人物情节背景等借鉴如果限度掌握不好则会构成对原作品的侵权。

所以，通过总结同人文的特征我们可以得出：同人文，是在已有作品基础上诞生、借助已有作品元素、对已有作品进行延续的、包含独创性在里面的作品。同人文与原作品之间是相互依存又互相冲突的存在。同人文在原作品基础上产生，但因为借鉴原作品内容的缘故，故和原作品之间产生了一定的冲突与矛盾。这就是同人文与原作品之间产生法律矛盾的根本原因。

二、同人文类型化梳理

如果想要在法律层面对同人文进行归类整理，并且根据不同类型进行不同的权利边界划定与侵权与否评价，只简单依靠题材、方式以及意图进行分类显然是不够的，还应当从著作权法法理层面及司法审判角度对其进行划分。从同人文作品中囊括原作品要素数量与程度的多少，可将同人文分为以下几个类型：

(一)借名型同人文：只是简单借助或者直接摘抄原作品同人文的名称，且无论是背景框架设计抑或者内容表达词句均与原作品毫不相同。在这种情况下，新创作的所谓的同人文作品因与原作品相似性极少。

(二)借形型同人文：即只借鉴原作人物设定而重写撰写与原作情节完全不同的文章。这种类型下的同人文涉及到原作的仅是人物角色的设定。

(三)借实型同人文：是在已有作品的全文插入自己创作的内容导致原作品内容情节甚至结局发生巨大改变。这种类型的同人文尺度非常难以把控，有些读者为了让自己喜爱的角色或者内容变得完美或者符合自己的意图发展，就会对原作品进行修改或添加至自己满意的程度。

(四)顺延型同人文：是在已完成的原作品基础上进行续写而诞生的同人文。这种类型的同人文虽然是在原作品基础上进行再创作的，但故事情节等内容与原作品的关联度并不大。

三、同人文作品的权利界定

(一)国内外原作品作者对同人文的态度及司法领域中的冲突

1.国外市场原作品作者对同人文的态度及同人文司法审判实例

在外国同人文作品市场中，原著作品作者对同人文的态度褒贬不一。《哈利波特》系列作品的作者J.K罗琳对于同人文作品的态度采取的是包容默许的态度，还经常和同人文作者交流心得；《暮光之城》系列作品作者斯蒂芬妮·梅耶通过鼓励激励作者进行同人文创作而从中获得创作的新灵感⑤。但是包容默许的态度也并不是无边界的，在发现有人对他们的作品进行违反社会风俗道德与法律规定的创作情况下，原著作者也会进行指责与警告。吸血鬼作品《血液颂歌》的作者安妮·赖斯对于同人文作品，一旦发现与其原著作品宗教观点相异或观点相反的就会进行强烈指责并采取强制措施进行删除，而对于同种宗教及作品观点的同人文作品则会视为同盟⑥。相对有选择性的对待同人文是国外目前作品市场原著作品作者常见的态度和做法。

而在司法实践中，也多存在原著作者状告同人文作者侵犯其版权的案例。在日本同人文界作品原作者与同人文创作者之间似乎保持了一种“沉默”现状。日本司法实务中也甚少有原作品作者提出同人文作者侵害其作品著作权的控告。这种“沉默”似乎是两者之间约定俗成的一种微妙平衡，也是日本漫画产业与“侵权”的同人志传作者之间“无声的约定”。这片虽然公开但却无法规制的日本漫画产业特有的灰色地带，一是同人文小说的创作对原著小说起到了一定的宣传作用，推动了原作品销售量的增长；二是同人文市场是动漫作品公司发现有才华的漫画创作者的媒介与途径。所以日本原著作品作者对于同人文的默许态度也使得日本成为世界上最大的同人作品产出地和同人发展速度最快、方式最多样的国家。

2.国内市场原作品作者对同人文的态度及同人文司法审判实例

同人文作品创作完成后不能出版发行，这些同人文作者在进行文学创作后却只能获得精神满足，这让他们成了文学领域的“免费劳动力”，创作动力完全源于对原著作品的喜爱。部分同人文作者想获得商业利益，就将同人文属性标为“原创”，以此来逃避著作权法的规制，这使得许多没有看过原著作品而直接接触同人文作品的读者会为这种“投机取巧”的行为买单。因此，国内同人文圈内仅有少部分原著作品作者对同人文表示包容与支持，如电视剧《逆水寒》播出后，剧方不仅鼓励同人文创作，还允许南京出版社公开出版《逆水寒》同人文小说集。而《三体》的作者刘慈欣虽授权同人文作者宝树出版其同人文小说《三体X》，但也表示同人文小说的出现遏制了自己后续创作的空间。

在司法实践中，前有诸如美国福克斯电影公司就《吸血鬼巴菲》的同人文小说网站指控其对电影内容进行改写，后有被称之为“同人文案件审判分水岭”的金庸诉江南案。司法审判的法律价值不仅仅是开创同人文权利保护及侵权界定的先河，也为同人文今后发展指引了方向。具有独创性且独立创作没有抄袭的同人文可以作为新的作品进行法律保护，对原著作品的著作权并没有侵害，而会存在因为“搭便车”的借势行为引起不正当竞争的法律冲突的可能。

(二)同人文作品权利界定探索

1.同人文权利界定的法律基础

(1)“表达与思想两分法”之作品“质”的界定。“表达与思想两分法”的本质意义在于，著作权法只保护具体的表达，而对观点、想法、思想等维持于未固定在可复制形式上的意识不保护，而让其处于公共领域方便大众使用，从而促进作品内容的发展进化。而如何判断作品内容属于思想层面还是具体表达层面则是关键。用“表达与思想两分法”对同人文权利边界界定的重点就在于，其所借鉴的原著作品的要素是属于“思想”，还是属于“表达”。如果这些元素是写作中常见的、必备的、有限的描述，那么这些元素理所当然归到“思想”范畴而处于公共领域；但若这些元素是原著作品作者原创的，那就要通过层层过滤进行认定。

(2)从“接触+实质性相似”之作品“量”的界定。“接触+实质性相似”是用来对商业秘密的不正当获取进行规定和司法运用的，但这条规则同样可以用来进行对著作权法中两个作品的比较判断及侵权判定。利用“接触+实质性相似”方法对同人文权利边界进行界定，所关注的焦点就聚集在了“实质性相似”要素上。实质性相似，从司法实践角度解释即为相似部分所占全文比例高于原创性(独创性)部分所占全文比例。同人文本来在内容上就是原著作品的再创造，在内容选择上或多或少都会借鉴原著作品的一些内容。而所借鉴的内容的多少，会对同人文权利的边界造成实质性的差别，借鉴太多会造成“实质性相似”，进而被认定抄袭或侵犯原作品作者相关权利。

2.我国知识产权法律制度体系对同人文权利的界定

目前在我国司法实践中，对同人文从作品的创作及本质出发进行权利保护的方法还没有明确。那么就要从其他法律法规等一系列规章制度中找寻其权利边界的限制。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”同人文可看做是同一题材而再次独立创作完成且具有独创性的作品。但这种情况下的同人文创作也有一定的限制。《著作权法》第十条第一款第三项修改权、第四项保护作品完整权以及第十四项改编权均在同人文特征所涉猎的部分。

修改权，是指修改或者授权他人修改作品的权利。这是著作权法授予作者著作人身权利的一种，是作者自己独享、不能被剥夺的固有权利。但是著作权法也规定了，修改权可以是作品权利人自己亲自行使的，也可以是授权他人使用。在被原作品作者授权的情况下，对原作品的修改理所当然是合法的事情；可目前以原作品为基础进行的内容扩张或改变的文学成果大部分并未经过原作者的授权，从现实来看也不可能全部一一经过原作者授权。所以同人文十分容易被纳入侵犯原作者修改权的领域而无法获得著作权的保护。

保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。如果原作作品影响力广泛而依照原作品的人物角色设定而产生的同人文作品的内容对原作产生了恶劣的影响导致原作品的传播以及原作品作者的声誉受到了影响，原作品作者可以依法对同人文作者提出相关补救措施以及赔偿。

改编权，是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编是改编者的创造性劳动，而不只是简单的对内容进行重复，且在表现形式上也有所创新，达到新的效果或新的创作目的。改编权可以由作者行使，也可以授权他人行使。改编主要包括两种情况：一是不改变原著作品类型的改编作品，二是改变原著作品类型的改编作品。同人文的写作如涉及到原著作品改编权的行使，则势必会造成权利冲突与矛盾。即使同人文得到了授权，在后续的商业出版中也存在同人文与原著作品的利益冲突，著作权的不冲突无法解决市场份额的“蛋糕利益”分配问题，同人文极易造成对原著作品的不正当竞争。而借助原著作品的知名度进行利益获得的同人文，如何既满足著作权规定，又能与原著作品公平竞争，是对同人文权利边界规制的最大考验。

四、结语

随着目前信息传播途径与速度的多样性、即时性，及同人文作者的创作水平与创作热情的提升，同人文作品与原著作品的冲突会日益凸显。我们既要支持优秀同人文作品的创作与发展，也不能忽视原著作品作者权利的保护。优秀同人文作品的著作权保护仍旧应该坚持对《著作权法》的完善来进行保护。而在目前《著作权法》对其没有明确法律规定的情况下，只有从著作权法立法本质出发，找寻同人文与原著作品权益的保护平衡点，才能让两者得到双赢，从而激励我国民间文学创作热情，推动文学领域的发展。

[注释]

①https： // www. sohu. com/ a/ 146301615 _ 617374[EB/OL].《鬼吹灯》和《摸金校尉之争，终于有个结果了.

②http： // www. sohu. com/ a/ 247545981 _ 161795[EB/OL].同人小说第一案：金庸诉江南案宣判！

③林辰.红楼续书之我见[N].光明日报，1985-02-26(3).

④董说.西游补[M].上海：上海古籍出版社，1983.

⑤所罗门，著.西方哲学概论[M].中信出版社，2012：657.

⑥Katyal，Sonia，Performance，Property，and the Slashing of Gender in Fan Fiction[J].AM.U.J.GENDER Soc.POL'Y & LAW，2012(06)：486.