破产中股东欠缴出资之债禁止抵销

勾碧薇

北京化工大学文法学院，北京 100029

一、问题的提出

韩传华律师发表了《注册资本未到位债务能否抵销》一文，文中提出：在破产申请受理前，企业注册资本未到位的情形下，破产企业的债权人同时是其股东，债权人因注册资本未到位的债务，可以与债权人对债务人享有的债权抵销。王欣新教授在其文中明确主张两者不可抵销。随后，蔡晖、王文光发表文章反驳了韩律师的观点，认为股权与债权是性质完全不同的财产权，股东的出资义务不是对企业所承担的债务。因此，股东的债权不能与未缴纳的出资进行抵销，这两种观点在学界来回流转。注册资本认缴制实施之后，股东以其对公司的债权主张抵销其欠缴出资的债务是值得探究的问题。

二、破产中股东欠缴出资之债能否抵销之争论及评述

在最高人民法院《企业破产法》司法解释(二)出台前，关于破产中股东欠缴出资之债能否抵销存在争论，并产生两种观点：

第一种观点是可以抵销。韩传华有两条依据，一是对《企业破产法》第40条的内容进行阐述与解释之后，认为其不得抵销情形中不包括股东未足额出资对企业所产生的债务，所以可以抵销。虽然从破产债权的清偿比例来看，此项债务抵销将不利于其他债权人利益分配，但这不能成为其不可以抵销的理由。二是认为公司股东事实上可以将其对公司的债权转化为对公司的注册资本，这样的情形下，债权与注册资本未到位债务必然可以抵销。

对于韩的观点，首先，其未将股东与一般债权人等同而待。抵销权制度具有担保的功能。①在担保法上，无论抵押权的标的是动产，还是不动产，其公示手段为登记，抵押登记具有公示效力。但是，破产抵销权起到的是未公开的担保作用，除了主张抵销的债权人和债务人彼此知晓之外，他人并不知晓。所以，这种未公开的担保很难对抗其他债权人。其次，对于韩的第二点理由存在异议，以债权这种非货币形式出资的，应当核实财产，评估作价，不得高估或者低估作价，而且，债务人破产情形下股东对债务人的债权并不能得到足额的清偿，所以不能直接抵销。否则，将不利于破产财产的完整，不能保证多数破产债权人的利益和维护清偿的公平。

第二种观点是禁止抵销。首先，王欣新教授否定了债权与注册资本未到位的债务可以抵销的观点。因为即使在允许债权转为注册资本的国家或地区，对此是加了条件的，比如债务人必须有清偿能力。②

禁止抵销的理由有三点：第一，两种债权的性质不同。股东的破产债权属于普通商事债权，通过破产分配从破产财产中清偿。为贯彻债权清偿的相对性原则，避免不同性质的财产、债权混合清偿，应当禁止此种抵销。第二，此种抵销包含债务抵销行为和出资缴纳行为。所以，在判断能否抵销，要考虑法律关于债务抵销的一般规定，以及公司法关于出资缴纳的规定。《公司法》第27条、28条规定，无论什么情况下，每个股东都应当按照公司章程认缴出资额的规定，按期并足额缴纳认缴出资。债务人在进入破产程序时，股东所享有的破产债权的名义债额与实际价值存在差异，如果允许抵销，就违反了资本充实原则。第三，股东的出资是公司财产，是经营能力的基础，而且也是公司清偿债务的担保能力的体现。股东欠缴出资之债与破产债权抵销，意味着变相抽回出资，将直接影响到公司资产的担保功能。除此之外，股东欠缴出资之债与其对公司的债权具有事实上的主体不对应性，不能抵销。

综上所述，在公司处于丧失清偿能力的特殊状况之下，其所有的债务不可能完全还清，如果支持其对股东欠缴的出资与破产债权抵销，破产抵销的数额与破产清偿的数额之间存在差别，此种差别就是让其他破产债权人做出牺牲，故应禁止。但是，在债务人并未丧失清偿能力时，股东欠缴出资与股东对公司享有的债权抵销，并不会影响到债务人对其他债权人的清偿。

三、破产中股东欠缴出资之债禁止抵销

关于股东欠缴出资与破产债权能否抵销这一问题，笔者持禁止抵销的观点。根据《公司法》及其司法解释(二)之规定以及学界研究的成果，并进一步补充论证如下：

(一)法定资本制的要求

我国现有法律规定，我国企业法人实行法定资本制。发起人或者股东认缴出资并在相应期限内认缴到位，到位后不能抽逃，这是发起人或者股东享有股东资格而必须承担的股东义务，也是对其他债权人的一种财产担保。发起人或者股东出资没有足额缴纳，或者缴纳后抽逃的，不足的或者抽逃的部分等同于对破产企业负债，这种负债与其他民事主体因违约或者侵权而对破产企业产生的负债是完全不同的。所以，发起人或者股东未足额投入或抽逃出资形成的对破产企业的负债，不得与发起人或者股东的破产债权抵销。

(二)股东的有限责任

公司的发起人或者股东只以其对公司的认缴出资额为限而承担责任，实质上是一种利益的对价。这样既降低公司的筹资成本，发起人或者股东无需承担与未分散的投资相关的特定的风险，当然这只有在实行有限责任制或者采取更好的制度安排的情况下。但也必须明确，有限责任也并不是要消除破产。当企业经营不善的时候，必须有人来承担经营不善的损失。这种情况下，有限责任消化了损失。每个发起人或者股东的损失都有上限，在一个负债的公司里，这种关于损失上限的保证与债权人的偏好有关系。股东有限责任的取得与其认缴的出资额有关，当股东出资不实时，对内，股东应当足额缴纳在公司章程中规定各自所认缴的出资额，如果股东没有按照章程要求及时履行，或者不能足额缴纳出资的，股东应当承担违约责任。对外，公司财产不足以清偿债务时，出资不足的股东以及公司设立时的其他发起人，以出资不足部分为限对公司的债务应当承担连带清偿责任。由此得出当公司资不抵债时，未完全缴纳出资的股东对外对内都要承担相应责任，不存在抵销的可能。

(三)股东的出资补缴责任

公司资不抵债，公司债权人有权要求股东提前履行出资义务，所以股东未出资之债不得抵销。《公司法解释(三)》第13条赋予公司债权人在公司资不抵债的情况下有要求“未出资或未全面履行出资义务”的股东承担出资补缴责任的权利，不仅出资违约行为的股东需要补缴，出资期限尚未届满的股东也需要缴纳；也即“当公司不能清偿到期债务时，股东的出资义务均视为已经到期……”肯定了当公司资不抵债的时候，出资违约行为的股东需要足额补缴出资。既然司法解释已经规定了未出资或未全面履行出资义务的股东必须履行破产时尚未实现的出资义务，这就是从另一角度说明股东欠缴出资与破产债权不能抵销。

四、结语

在企业破产的情形下，无论是从资本制、股东出资义务、股东出资与破产债权的性质差异论证，还是充分考量破产抵销制度中的利益关联和公平清偿，特别是主张抵销的主体集股东与债权人身份为一体与一般债权人的利益发生冲突时，应更加优先保护债权人的利益。因此，禁止股东欠缴出资与破产债权抵销是合理的。同时，应该由企业的运营状况来决定股东欠缴的出资能否和股东对公司享有的债权抵销，不能“一刀切”地禁止抵销。

[注释]

①许德风.破产视角下的抵销[J].法学研究，2015，37(02)：137-157.

②除此之外，我国台湾地区“公司法”第44条规定：‘股东以债权抵作股本，而其债权到期不受清偿者，应由该股东补缴；如公司应之受到损害，并应负赔偿之责.’