“互殴”认定之困境与出路

刘大硕 胡亚超

西北政法大学 刑事法学院 国际法学院，陕西 西安 710100

九七刑法第二十条旨在通过明确防卫成立条件的方式，将更多“灰色行为”纳入防卫的外延中。但是，司法实践中，该立法目的并未达到。在两人互相攻击并存在伤亡的情形下，司法人员往往直接以不具备防卫意图为由将二人的行为认定为互殴，否认防卫的成立。笔者欲借助现有的理论成果，修正互殴的认定标准。

一、“互殴”认定之困境

(一)互殴概念性质不明

互殴概念本身具有包括事实属性和法律属性在内的二元属性，需明确事实意义上之互殴与法律意义上之互殴的区别。①事实意义上的互殴，仅仅指两人实施了符合构成要件的行为，是否存在斗殴意图进而排除防卫意图，在所不问。因此，事实意义上的互殴概念不能排除防卫行为的成立。法律意义上的互殴，是客观上的互相伤害行为加上主观上的伤害故意和斗殴意图，是伤害行为和斗殴意图的统一。只有存在斗殴意图的行为，才能排除防卫意图，否认防卫行为的成立。亦即，法律意义上的互殴可以否认防卫的成立。但是，在司法实践中，司法人员在未明确互殴概念具有二元属性的前提下，混用互殴的事实属性与法律属性，将大量本可以定性为防卫的行为认定为法律意义上的互殴。

(二)部分互殴的认定标准违反罪刑法定原则

即使司法人员明确区分了互殴的事实属性与法律属性，但是如果未能正确理解法律意义上的互殴的内涵，不能正确把握其认定标准，亦可将本应认定为防卫的行为错误认定为法律意义上的互殴。互殴的认定标准问题，第三部分讲有详述。

根据笔者对防卫异化原因的分析，欲解决异化问题，应当明确互殴概念具有两重属性——事实属性与法律属性，在此基础上，准确构建认定法律意义上之互殴的标准。对于前者，实属司法人员的意识问题，只需其认识到互殴概念具有两重属性并有意识地加以区分即可。困境在于后者，因为即使司法人员认识到互殴的两重属性，但若不知如何区分，终归于司法实践无益。因此，本文的重点在于构建法律意义上的互殴的认定标准。

二、理论资源的传承

(一)互殴认定标准之逻辑起点——防卫的正当化依据

法秩序维护说认为，由于防卫通过制止他人不法侵害行为的方式保护了法益，故它除了使生命、财产等具体法益转危为安之外，进而对违法犯罪行为产生了一般预防的效果。与违法行为破坏法秩序的尊严不同，防卫行为恰恰维护了法秩序。因此，尽管防卫行为符合刑法分则的构成要件，但是不具备社会危害性，不应当认定为犯罪。②“法秩序维护说”是行为无价值论者的主张，结果无价值论者则主张“侵害人值得保护性下降说”。该说认为，“侵害人在自由意旨的支配下，侵害了他人的法益，使自己陷入了可能遭受的险境之中。侵害人违反不侵害他人法益的义务，因此，其自身法益大幅度贬值，其应受保护程度低于反击者法益。”③

(二)互殴认定标准之核心——斗殴意图的解释

斗殴意图是互殴概念的核心，学界已达成共识。目前的分歧点在于，斗殴意图是否包括伤害故意。通说认为，斗殴意图包括伤害故意。批判传统观点的学者主张，防卫意图与伤害故意是可以并存的，不能以伤害故意否认防卫意图。如果认为斗殴意图是防卫意图的对立面，那么伤害故意就不是斗殴意图的必要条件或充分条件，亦即，欲定义斗殴意图的内涵，需脱离伤害故意的束缚，另辟蹊径。该学者认为，斗殴意图是指基于欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等动机而主动去挑起斗殴或积极参与斗殴的主观心理态度。其认为，斗殴意图与防卫意图均可以包含伤害故意，即二者均为伤害故意的上位概念。④笔者认为，二者的根本不同之处在于，斗殴意图支配下的斗殴行为具有主动性，防卫意图支配下的防卫行为具有被动性。前者的存在不以不法侵害行为的存在为必要，亦即，即使不存在不法侵害，斗殴行为也不会隐而不发；即使客观上存在不法侵害，不法侵害与斗殴行为之间亦不存在条件关系。后者的存在则以不法侵害的存在为必要，且后者与不法侵害之间存在没有不法侵害就没有后者的条件关系。

(三)现有互殴认定标准之批判

在事先有约定的互殴，因为参与互殴的双方均具有积极加害对方的意思，具备斗殴意图，因此可以排除防卫的成立；事先无约定的互殴中，原则上，先动手的一方构成不法侵害，后动手动一方构成防卫。但是，存在大量例外，如后动手者事先具备斗殴意图，再如后动手者存在防卫挑拨行为时，均可以否认后动手者的防卫行为。⑤不难看出，对于“事先约定”、“动手”等概念，既有观点大都对其进行形式解释，以致于出现大量例外。

三、互殴认定之出路

笔者将以斗殴意图为核心，以既有标准为基础，摒弃以往的形式解释方法，对各概念进行实质解释，达到修正既定标准、消除现存标准中例外的目的，为司法人员区分法律意义上的互殴行为与防卫行为提供明确的指引。

(一)事先有约定的互殴

事先有约定的互殴，是指参与斗殴的双方在斗殴意图的支配下互相伤害对方的情形。在该情形下，无论双方谁先动手，均可以将其定性为斗殴。因为双方的行为均在事先即存在的斗殴意图支配下进行，具有主动性，与对方是否采取加害行为并无关系。简言之，在事先有约定的互殴情形中，双方行为之间并不存在条件关系，先动手与后动手仅存在时间上的差别，不存在性质上的不同。与传统观点不同的是，笔者认为，此处的“约定”，应当解释为包括但不限于以“要约——承诺”为表现形式的约定。以“要约——要约”为表现形式的交叉要约方式，为司法实践所否认，进而将其归入事先无约定的互殴类型。在笔者看来，是不恰当的。所谓交叉要约，在互殴的情境下，是指参与互殴的双方采取非直接对话的方式，相互提出两个独立但内容一致的斗殴要约。关于交叉要约的性质，存在肯定说与否定说两种立场，但是，交叉要约场合，双方存在合意，符合约定达成的要求，仅仅主观上互相不知晓对方的意思，不能否认客观上约定的成立。刑法学界往往将这种交叉要约式的互殴认定为事先无约定的互殴，进而为认定先动手行为和后动手行为的性质带来了困难。如果采交叉要约肯定说，将这种情形纳入事先有约定的互殴类型中，就可以直接否认先动手行为和后动手行为间的条件关系，肯定法律意义上互殴的成立，排除防卫。

(二)事先无约定的互殴

事先无约定的互殴，不仅排除了“要约——承诺”型互殴，也排除了“要约——要约”型互殴。因此，在互相攻击的两方主体中，仅有一方实施了在斗殴意图支配下的斗殴行为，另外一方的反击行为对斗殴行为具有较强的依附性，存在没有后者则没有前者的关系。先动手者的行为具有主动性，毋庸置疑。基于此，可认为，先动手者的行为构成不法侵害，后动手者的行为构成防卫。该观点与司法实践的现行处理方式无异，但是司法实践对“动手”大都仅仅进行形式解释，片面地将动手理解为故意伤害行为，是不妥当的。笔者认为，应当将此处的“动手”与防卫起因等同视之，不应对“动手”进行限缩解释。

[ 注 释 ]

①笔者仅在事实层面使用互殴概念，若涉及到当事人具体行为的法律判断，笔者统称为斗殴或相互斗殴.

②王政勋.正当行为论[M].法律出版社，2000：114-116.

③陈璇.克服正当防卫判断中的“道德洁癖”[J].清华法学，2016(2).

④邹兵建.互殴概念的反思与重构[J].法学评论，2018(3).

⑤张明楷.故意伤害罪司法现状的刑法学分析[J].清华法学，2013(1).