职务犯罪监察制度与刑事诉讼程序衔接之法治化审思——以规范法学的分析方法为研究进路

凌寿强

一、问题的提出

2018年3月20日，《中华人民共和国监察法（草案）》（下称《监察法》）在第十三届全国人大第一次会议表决通过，至此基本完成了国家监察体系从制度设想到实践落地的全过程。根据权威解读，国家监察体制改革的目标是，整合反腐败资源力量，加强党对反腐败工作的集中统一领导，构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制，实现对所有行使公权力的公职人员的监察全覆盖。①参见李建国：《关于〈中华人民共和国监察法（草案）的说明》，载《〈中华人民共和国监察法〉释义》，中国方正出版社2010年版，第28-29页。“新增国家机关权力的设定和行使，显然会对原有的国家权力横向和纵向配置格局产生广泛的影响，而权力重新配置在法制体系中的必然表现，就是引起法律的创制或法律的废、改、立。”①童之伟：《将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略》，载《法学》2016年第12期。监察委员会的创立，不仅意味着我国检察机关原有职务犯罪侦查权能及侦办职务犯罪工作人员向监察委员会简单转隶，还涉及到监察机关在对职务犯罪案件的处理过程中与检察机关对职务犯罪案件的审查起诉权及审判机关刑事审判权的程序衔接问题。

监察委员会的创立是我国在深化司法体制改革过程中的一项具有创造性的国家制度设计。一方面，监察委员会的创立重塑了我国现有的政权组织格局，从而使我国的政权组织架构形成了人民代表大会领导下的“一府一委两院制”，其全面整合原有行政监察、预防腐败和检察机关查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等工作力量，依法履行对行使公权力的人员涉嫌职务违法与植物犯罪的监督、调查、处置职责。另一方面，按照顶层设计的权威观点，这一制度设计目的是将监察委员会在性质上定性为“反腐败工作机构”，与中共党内纪律检查部门合署办公，使得党纪调查权、政务调查权及刑事犯罪调查权一体行使以提高工作质效。同时明确了监委会是“政治机关”，其职务犯罪调查权不属于刑事诉讼法意义上的侦查权，其组织规范以及权力行使无需遵循刑事诉讼法的规范。这一全新的国家制度设计或政治制度改革，使得刑事诉讼法规定的职务犯罪侦查机关与审查起诉职能的检察机关及刑事审判机关之间的衔接法律制度不再适用于监察委员会，需重新构建职务犯罪案件监察权与司法机关之间协调衔接的程序机制。这必然包括职务犯罪调查权能与职务犯罪审查起诉权能及职务犯罪刑事审判权能的业务衔接问题，同时包括监察委员会与检察机关及审判机关在职务犯罪案件程序机制上的对接问题。具体到刑事诉讼制度层面上，涉及到职务犯罪案件程序的衔接、证据的认定及非法证据排除的衔接及强制措施的转接及其司法审查等。

对于上述问题，刑事诉讼法学界及实务界进行了诸多广泛而有深度的探讨，但上述争论并未随着《监察法》的颁行而告结。现行“法法衔接”的实务操作与制度安排尚不完备，职务犯罪监察制度与刑事诉讼程序之间的衔接机制“于法无据”的状况依旧亟待解决。这无疑是《监察法》一大立法的遗憾，同时也是《监察法》及关联法律制度在日后的修改、细化过程中需要回答的问题。作者拟就上述问题作出建设性探讨，以期在后续的刑事诉讼法及监察法的细化过程中能纳入到改革决策者的考虑范畴。且由于《监察法》颁行时间较短，可用于资料分析的实务案例相对较少，故本文主要依《监察法》规范为分析蓝本，采规范法学的研究方法述之。

二、监察制度与刑事诉讼制度的程序衔接

国家监察体制改革存在如何实现监察机关与司法机关的工作衔接以及如何监督和制约监察机关两个难点。①马怀德：《国家监察体制改革的重要意义和主要任务》，载《国家行政学院学报》2016年第6期。结合监察体制改革前，我国司法机关办理职务犯罪案件的司法实务经验，上述问题的症结点在于“法法衔接”时程序如何有效且有序衔接的问题。

（一）监察立案程序与刑事立案程序的衔接

1.监察程序如何转化为刑事司法程序

依照《监察法》第45条第4项之规定，②《监察法》第45条：监察机关根据监督、调查结果，依法作出如下处置：（一）对有职务违法行为但情节较轻的公职人员，按照管理权限，直接或者委托有关机关、人员，进行谈话提醒、批评教育、责令检查，或者予以诫勉；（二）对违法的公职人员依照法定程序作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分决定；（三）对不履行或者不正确履行职责负有责任的领导人员，按照管理权限对其直接作出问责决定，或者向有权作出问责决定的机关提出问责建议；（四）对涉嫌职务犯罪的，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉；（五）对监察对象所在单位廉政建设和履行职责存在的问题等提出监察建议。监察机关经调查，对没有证据证明被调查人存在违法犯罪行为的，应当撤销案件，并通知被调查人所在单位。监察委员会认为涉嫌职务犯罪的被调查人犯罪事实清楚，证据确实、充分的，应当制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉。这一规定虽然提供了监察程序向刑事诉讼程序转化的法律依归，然而该法条并没有明确监察程序是如何转化为刑事司法程序的。监察委员会在设立之初即被顶层设计者在性质上定义为“反腐败工作机构”及政治机关，代表党和国家行使监督权，且明确指出其不是司法或行政机关。如此一来，在监察法没有明文规定且依照我国现有法律体系没有对监察委员会职务犯罪案件予以授权的前提下，监察委员会在职权上是无法启动职务犯罪案件的刑事诉讼程序的。其向检察机关移送起诉意见书、案卷材料以及证据的行为所产生的法律效果也仅仅局限在检察机关接收了涉嫌犯罪的相关当事人与材料，在当前并无相关法律明确规定的前提下，是无法产生任何法律意义上的效果的。而正式启动刑事诉讼程序、使得检查程序有序导入公诉程序的重要节点即是“立案”这一刑事诉讼的基本制度。

从法律条文的视角观察，《刑事诉讼法》第109条至第114条对刑事犯罪立案制度进行了详细的规定，《监察法》第39条也规定了监察机关对涉嫌职务违法犯罪的监察对象进行立案的制度。但是从法条的内容可以看出，刑事诉讼的“立案”与监察机关的“立案”并非同一性质：刑事诉讼法规定的立案制度前提是具备犯罪事实且按照法律规定需要追究刑事责任。明确了刑事诉讼程序的启动标志是刑事立案程序，同时依据刑事诉讼法中的程序法定原则，刑事犯罪案件只有在立案以后才能进行侦查、起诉、审判和执行等诉讼程序，其中的任何一个诉讼阶段不能任意颠倒或超越，即刑事立案程序所立之案件是侦查与审查起诉的对象。而根据监察法的规定监察委员会经过其初步调查核实，对涉嫌职务违法犯罪且需追究法律责任的监察对象办理立案手续，如前所述，监察机关既然不是司法机关，则不享有刑事诉讼法规定的刑事立案职权，因此检察机关对监察委员会移送的起诉意见书、案卷材料等进行审查起诉也就没有法律依据及授权，从而也导致了监察程序与刑事司法程序进行衔接转化的龃龉。《刑事诉讼法》在此次修改过程中也未对两机关之间在“立案程序”衔接的相关内容作出修订与细化，这无疑是本次《刑事诉讼法》修改的一大憾点。

2.监察调查方式如何与刑事诉讼审查方式的衔接

监察体制改革的顶层设计目的之一即是通过整合行政监察、预防腐败和检察机关查处贪污贿赂、失职渎职及预防职务犯罪等工作力量，由监察委员会统一行使党纪调查权、政务调查权与职务刑事犯罪调查权，从而实现通过一次全方位的职务调查活动，既能够查清被调查人违反党纪和违反政纪的事实，同时掌握被调查人涉嫌的职务犯罪事实。但是根据《监察法》第39条之规定，①《监察法》第39条：经过初步核实，对监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任的，监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续。监察委员会既可以对被调查人的职务违法行为予以监察立案，也可以对被调查人的犯罪行为予以检查立案。这种在监察程序中将违纪违法查处和职务犯罪查处的任务一体化的立案模式过于笼统模糊，难以与刑事诉讼程序中立案制度相衔接。

同时监察法规定的“监察机关单轨调查制度”②陈瑞华：《论监察委员会的调查权》，载《中国人民大学学报》2018年第4期。并没有考虑到职务违法犯罪调查的特殊性，从而使得职务犯罪监察调查的法治化程度饱受理论界及实务界的争议。从监察体制改革设计之初而进行的试点情况看，被监察委立案审查的国家工作人员仅有少量被追究刑事责任。如根据山西省监察制度改革的试点经验材料，全省各级监委成立以来，共处置问题线索6535件，立案2156件，结案1905件，处分1887人，组织处理1191人，移送司法机关5人。③参见张磊：《做好深度融合大文章——山西开展国家监察体制改革试点工作纪实（下）》，载http：//www.ccdi.gov.cn/special/sbjqcqh/xxgc_sbjqzqh/201706/t20170614_101021.html，2019年1月13日访问。这在说明监察体制改革在反腐败斗争中取得显著成就的同时，也从侧面说明了对于职务违法犯罪的被调查人在被该省监察委立案调查以后，最终移送司法机关追究刑事责任的被调查人数量与被监察机关立案的被调查人总数相比微乎其微。监察委员会所确立的单轨调查制度，使得对于党纪、政纪的调查以及职务犯罪刑事调查适用统一的立案标准，必将导致违反党纪和政纪违法行为难以达到立案水平，从而使得惩治腐败的力度大打折扣；但对于职务犯罪刑事立案标准来讲又是远远打不到应有标准的。由此导致的结果必然是职务犯罪刑事调查的立案标准受党纪、政纪调查低门槛立案标准的牵制，从而在理论上无法满足检察机关对职务犯罪案件的立案所要达到的要求和标准。如此一来，监察委员会对行使公权力人员的职务犯罪调查，既无法达到检察机关对职务犯罪案件审查起诉的立案要求，同时也无法达到监察法所要求的“事实清楚，证据确实、充分”的最高证明标准。长此以往的结果不仅仅是法法衔接时程序的缺位，同时也可能出现监察机关与检察机关在处理职务犯罪案件中无法可依的局面，从而引发各界对我国法治进程的诟病。

3.立案程序衔接的法治化审思：构建独立的职务犯罪立案程序

廓清监察程序应当如何转化为刑事司法程序以及监察调查方式如何与刑事诉讼程序相衔接，作为监察程序与刑事诉讼程序衔接的重要内容，对于厘清职务犯罪案件的办案程序、构建内容及逻辑自洽的衔接机制都具有重大的现实与理论意义。因此，有必要对职务犯罪监察程序的立案制度与刑事诉讼程序的立案制度予以明文法律规制，从而实现监察程序与刑事诉讼程序在处理职务犯罪案件上的协调衔接。

从当前监察委员会运行的实际情况及此前开展试点地区监察委员会的立案调查程序设置来看，则大致分为三类：一是纪委执纪审查与监察委监察调查同步启动，同步进行。二是结合具体案情，分别采用同步立案、先执纪审查后监察调查、先监察调查后执纪审查等模式。三是实行纪律审查与监察调查文书、程序分别设计，并明确以监委名义获取的证据可用于认定违纪问题，使执纪审查与监察调查既相对分开又有机衔接。①参见曾锋东、刘昆：《监察调查走进公众视线》，载《中国纪检监察报》2018年1月5日。由此可以推论出，监察委员会在监察实务工作中，尽管对党纪立案调查与监察立案调查予以一定程度上的区分，但两个之间的界定仍旧是没有可供操作的规范，难以区分。

解决监察程序如何转化为刑事司法程序以及监察调查方式如何与刑事诉讼程序相衔接，就应当在对执纪审查机构的职能予以区分的基础上，实现对党纪、职务违法处理的立案与职务犯罪调查程序立案相分离，构建各自独立的案件立案标准与程序。具体包括：一是细化监察委员会的内设职能部门，实现职务犯罪调查职能部门与违法违纪调查部门独立，从而构建起对于职务犯罪调查部门与违法违纪调查部门并列存在但又有序衔接的内设部门工作机制。二是构建“阶梯式”的立案程序机制，对于涉嫌职务犯罪的被调查人采用独立的立案程序。国家监察机构中专司党纪政纪调查的内设部门在受理行使国家公权力人员的违法犯罪线索以后，对其可先进行党纪政纪的立案。在初步调查核实的基础上如果发现被调查人涉嫌职务犯罪，需要追究刑事责任的，则应当在提出对被调查人予以职务犯罪立案意见的同时，将被调查人及初步掌握的违法犯罪材料证据移交专司职务违法犯罪的内设部门予以刑事立案、调查。

（二）监察管辖与刑事诉讼管辖的衔接

管辖作为“司法公正的第一道生命线”，是启动刑事诉讼程序需要首先明确的问题。职务违法犯罪案件的调查处理程序既涉及到监察机关与其他有职务违法犯罪侦查职权的机关在管辖上的分工（职能管辖），也涉及到上下级监察机关之间对所调查案件职权的分工（地域管辖、级别管辖、指定管辖）。监察机关的特殊部门属性及监察法对监察机关与司法机关相衔接的规范缺失，使得其在将职务违法犯罪案件向司法机关移送时，面临着既不能适用刑事诉讼法及有关司法解释规定的公、检、法等国家专门机关再发案件管辖问题的规范，又没有明确的法律依据及规范的处境。

1.职能管辖的衔接

刑事诉讼中的职能管辖，是指侦查机关、检察机关、审判机关以及其他国家专门机关之间在直接受理刑事案件上的权限划分。监察体制改革后，在职能管辖制度的“法法衔接”上最具争议的问题是关于关联案件的协调衔接。尽管《监察法》第34条①《监察法》第34条：人民法院、人民检察院、公安机关、审计机关等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索，应当移送监察机关，由监察机关依法调查处置。对关联案件的管辖问题做出了指导性的规定，同时中央纪委、国家监委也于2018年4月17日印发了《国家监察委员会管辖规定（试行）》，②该规定详细列举了国家监委管辖的六大类88个职务犯罪案件罪名，根据相关法律法规和司法解释的规定，将相关罪名的追诉立案标准整理，对尚未有具体立案标准的罪名明确其犯罪构成，并提出参考意见。但是由于《监察法》采用的是“监察管辖为主”的原则，从而在监察程序与刑事诉讼程序衔接过程中引起了与《刑事诉讼法》第19条所规定的“主罪管辖为主”原则的冲突，同时也可能造成司法实践中不同机关对案件管辖的推诿或争夺。

2.级别管辖的衔接

《刑事诉讼法》及其司法解释在根据案件的性质以及罪行的轻重程度和犯罪嫌疑人、被告人可能判处的刑罚等因素的基础上，对各级人民法院在刑事诉讼程序中的级别管辖做出了明确的规定。《监察法》在级别管辖问题上虽然规定各级监察机关按照管理权限管辖本辖区内公职人员和有关人员所涉及的监察事项以及对指定管辖、管辖争议的解决作出规范，但是监察法却未明确各级监察委员会的职权管辖范围。且在当前反腐斗争阵地上不断出现的令人触目惊心的“小官巨腐”现象，如果仅仅按照监察法规定的级别管辖原则予以监察调查，则可能出现案件性质与管辖监察机关不匹配的现象，则此时只能依照监察法规定的移送管辖或指定管辖原则将案件“移管”。如果上述现象在司法实践中大量存在，则势必会导致监察机关之间在案件处理上职权的重叠或空白地带，影响各级监察委员会职权的正常行使。

刑事诉讼法规定的级别管辖虽然是针对各级法院审判管辖范围，并不直接规制各级侦查机关与检察机关，但由于侦查机关案件移送、检察机关的起诉都要向有管辖权的法院提出，因此公安机关、检察机关为明确刑事案件的管辖权限以及更好的衔接刑事审判程序，也分别在《公安机关办理刑事案件程序规定》与《人民检察院直接受理立案侦查职务犯罪案件管辖规定》等文件中参照刑事诉讼法关于审判管辖中级别管辖的规定，对各自的级别管辖问题作出明确规定。反观我国监察法仅仅规定了案件的指定管辖问题及案件的上提下送，并未对级别管辖的基础规范作出明确、具有实操性的规范，因而这种原则性的法律规范在司法实务中可能导致各级监察机关在级别管辖程序协调衔接中的不通畅。

3.管辖制度衔接的法治化审思：构建独立的职务犯罪立案程序

笔者认为，就刑事诉讼中的关联案件的管辖衔接，在后续的监察法完善过程中应当对监察管辖为主的管辖思路作出调整，参照监察体制改革之前刑事诉讼程序中主罪管辖为主的原则，由主要犯罪行为管辖机关主导监察（刑事诉讼）程序，其他机关予以协助的方式，同时对衔接机制作出合理且具有实操性的制度规范，从而促使监察机关与其他司法机关之间就关联案件管辖问题衔接的法治化与协调化。

就审判管辖中的级别管辖衔接，首先在监察体制后续的改革过程中，应当完善监察机关级别管辖的制度建设，制定明确且具有实际操作性的衔接规范。其次，监察机关划分级别管辖的依据也应当作出修改，在将“干部管理权限”作为划分监察机关级别管辖根据的基础上，将“案件性质及影响力的大小”作为必要因素引入监察机关级别管辖的划分依据，以解决监察实践中“小官巨腐”的现象。这既有利于监察程序与刑事诉讼程序的协调衔接，避免职权机关在行使级别管辖过程中出现管辖权的冲突。同时也有利于凝聚各反腐败机关的力量，形成各级联动、有序配合的反腐工作机制，保障国家监察职能的有序开展。

三、监察证据与刑事诉讼证据的衔接

（一）监察程序与刑事诉讼程序证据标准和要求的衔接

首先，对于职务犯罪案件监察调查过程中收集到的证据材料能否直接导入刑事诉讼程序作为检察机关审查起诉及审判机关定罪量刑的证据适用的问题，《监察法》第33条第2款①《监察法》第33条第2款：监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。就上述问题给出了肯定但又模糊性的答复，即以刑事审判对职务犯罪案件定罪量刑证据的要求和标准来规范监察机关在查办职务犯罪案件中调查取证的行为，从而使得在证据标准及要求方面职务犯罪监察调查程序与刑事诉讼程序的有效衔接。

其次，在这一问题上我们应当注意到，监察法的上述规定应当是与刑事审判程序关于证据的要求和标准相一致，而非监察法中所要求的刑事诉讼法的证据标准和要求。从而使得该款规范表意不明。法律规范的表意不明与前述同时监察机关的特殊性质及定位，也使得职务犯罪案件的监察调查工作陷入了两难困境：监察机关在职务犯罪案件的调查过程中如果遵循刑事诉讼法关于刑事案件的证据标准及要求的规范，则与监察委员会的特殊职能定位相冲突；如果不遵循刑事诉讼法关于证据标准和要求的规范，则难以保证监察委员会在职务犯罪监察调查工作中收集、固定的证据与刑事审判所要求的证据标准相一致。

最后，正如立案程序的衔接中所述，监察程序中将违纪违法查处和职务犯罪查处一体化的立案模式，使得监察调查立法不仅指向职务犯罪，同时也指向违纪违法的事实。对党纪调查、政纪调查与刑事调查适用相同的证据要求和证明标准，这对于党纪调查和政纪调查是没有必要的，而对于刑事调查则又是远远不够的。①陈瑞华：《论监察委员会的调查权》，载《中国人民大学学报》2018年第4期。

（二）监察证据向刑事诉讼证据地转化

监察证据向刑事诉讼证据转化的目的在于实现监察程序与刑事诉讼程序的有效衔接。只有在明确了监察委员会在职务犯罪监察程序中收集、固定的证据可用于刑事诉讼程序中对职务犯罪被告人的审查起诉以及定罪量刑，监察调查程序的目的才能实现。对于监察机关在职务犯罪案件调查过程中收集到的证据材料在刑事诉讼程序中的适用问题，《监察法》第33条第1款②《监察法》第33条第1款：监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。以概括的方式确定了监察机关在监察调查程序中收集、固定的证据材料在刑事诉讼程序中具有证据资格，可以不经转化直接作为刑事诉讼程序中检察机关审查起诉及审判机关定罪量刑的依据。同时也解决了我国过往职务犯罪查办过程中因证据转化、重复取证等而导致的司法效率低下、刑事诉讼资源浪费的痼疾。但是，在“两制分立”的司法现状下，监察证据向刑事诉讼证据地转化也存在诸多有待商榷的现象。

第一，诚如前述，由于监察委员会不受《刑事诉讼法》的规制，因此证据的合法性来源能否得到保障是存疑的。③李麒、常晓甜：《监察体制与刑事诉讼衔接问题探讨》，载《司法改革背景下刑事诉讼制度的完善——中国刑事诉讼法学研究会2017年年会论文集》，第28页。监察机关在职务犯罪案件调查过程中收集、固定证据的行为应当那些程序规范？监察机关在违纪调查、违法调查过程中收集、固定的证据与在职务犯罪调查过程中收集、固定的证据是否都可以进入刑事诉讼程序作为确定被调查人最终定罪量刑的根据？由于监察体制改革的顶层设计者对监察机关特殊的政治定位和职能定位，致使其在职务犯罪案件监察调查过程中无法受到司法审查与监督且律师无法介入，其收集固定证据程序的合法性与内容的真实性是饱受质疑的，并因而引起了学者对其收集、固定证据行为及程序规范性的思考。

第二，依照《监察法》第33条第1款之规定，监察机关在职务违法犯罪监察程序中收集、固定的证据材料可以不经转化直接导入于刑事诉讼程序并应用于其后检察机关与审判机关对职务犯罪嫌疑人或被告人的追诉以及审判活动。这一规范看似明确具体，但是问题在于刑事诉讼程序中对包括职务犯罪在内的所有刑事案件，检察机关为实施追诉活动以及审判机关为定罪量刑而收集、固定、审查及运用证据的法律行为均是由刑事诉讼法及其司法解释所规制，因而对于监察法中的上述规范，刑事诉讼法中并无相应的规范于此相衔接，从而导致了“法法衔接”的不相协调。此外，赋予非刑事诉讼主体直接收集固定刑事诉讼证据之权力，与现行《刑事诉讼法》第52条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序”收集证据的取证法定规则不符。且正如有学者指出的那样，并非所有被监察机关立案的被调查人最终都将受到刑事责任的追究，因而对于前期以职务违法而调取的证据，在后续的职务犯罪处理程序中无法进入刑事诉讼程序，这是否意味着需要重新收集、固定证据？

（三）监察非法证据排除问题

基于司法震慑或司法纯洁性的理论基础，同时也为准确惩罚犯罪，保护犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，现在世界各法治国家大都在本国的刑事法律制度中设立了证据非法排除理论及条款。为顺应世界刑事法律发展的方向并结合我国刑事诉讼程序的实际状况，《刑事诉讼法》于2012年修定之际引入并正式确立了刑事诉讼程序的非法证据排除规则。在总结其司法实务中的运行经验及不足的基础上，“两高三部”于2017年联合颁行的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》进一步完善了我国的非法证据排除规则，使其贯穿于包括侦查、公诉、审判、死刑复核乃至于审判监督程序在内的刑事诉讼全流程。

监察委员会调查职务犯罪案件同样需要适用非法证据排除规则。这是因为调查所得的证据最终要经过法庭质证才能作为定案依据，证据调查必然要向审判看齐。①参见张磊：《做好深度融合大文章——山西开展国家监察体制改革试点工作纪实》（下），载《中国纪检监察报》2017年6月8日。《监察法》第33条第3款②《监察法》第33条第3款：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”明确了监察机关在职务犯罪监察调查过程对于非法收集证据的排除职责。但是，监察法并没有对该条款所确定的“非法证据排除”的条件、种类、情形等作出明确的界定和列举；由于监察机关特殊的职能性质及属性定位使其仅受监察法及其相关法规的规制，因而刑事诉讼法及其司法解释对非法证据排除规则的规范就难以对监察机关的职务犯罪调查活动进行约束及规制作用；基于上述理由检察机关在职务犯罪监察调查过程中不执行刑事诉讼法的规范而收集、固定的证据如何排除，成为摆在司法人员面前的一道难题。

（四）证据制度衔接的法治化审思

1.就监察程序与刑事诉讼程序证据标准和要求的衔接，应当实行监察取证的双轨运行机制，对于职务违法案件与职务犯罪案件予以分别立案调查取证。首先应当对职务违法案件与职务犯罪案件之间的程度界限予以明确的划分，在对涉嫌职务违法的被调查人进行监察调查时，应当严格审查判断被调查人的行为程度是否构成职务犯罪。对于被调查人涉嫌职务犯罪的，对其证据的收集、固定应当按照刑事诉讼法及其司法解释规定的证据标准和要求，实现与办理职务违法案件收集固定的证据相分离，分别建档立卷。如此既能保证最终进入刑事诉讼程序案件所需证据无论是在证据能力、证明力方面还是在证据的外在形式等方面都能经受住检察机关、审判机关的司法审查，又能实现在证据的标准和要求方面监察程序与刑事诉讼程序的有效协调衔接。其次，引入多年来行之有效的提前介入制度与司法实务经验，使得检察机关提前介入涉嫌职务犯罪调查取证的工作，对监察工作中收集证据予以分类并审核把关；对疑难、复杂或有重大影响的职务犯罪案件还可以使得检察机关提前介入到监察调查工作当中，确保证据准确分类和证据标准的有效衔接。

2.就《监察法》规定的监察证据在刑事诉讼程序中的转化适用问题，首先依照程序法定原则，监察调查程序中收集固定的证据向刑事诉讼程序的转化问题仅仅在《监察法》中予以规定是显然不充分的，刑事诉讼法中的证据制度也应当作出相应地调整回应，使得检察机关、审判机关在审理职务犯罪案件过程中对于符合刑事诉讼证据标准的监察材料作为审查起诉、定罪量刑的证据，从而使得处理贪污腐败等职务犯罪案件的法律程序以法治化，并实现国家监察程序与刑事诉讼程序的衔接。

3.就监察非法证据排除问题，按照我国监察法立法过于简疏的现状，为实现监察法与刑事诉讼法的协调，避免刑事诉讼法与监察法立法规范的重叠，同时，也可以解决监察机关由于监察法规范的简略而在处理某些案件时无法可依的状况，笔者认为，监察法可以在随后的细化过程中采用准用性法律规范的形式对刑事诉讼程序中有关证据制度的法律规范予以适用，如此既可以避免就同一问题由刑事诉讼法和监察法重复性立法而带来的立法不经济的问题；同时也使得监察机关所收集固定的证据在形式与内容上更好地与刑事诉讼程序相衔接。此外由于监察机关在办理职务违法犯罪案件过程中的惩治性特征及特殊职能定位，且职务违法犯罪案件所具有隐秘性、对口供的高度依赖性，尤其是在律师于案件调查过程中无法介入的情况下，尽管监察法规定了对职务犯罪被调查人全部讯问过程实行录音录像，但是如果监察机关在初核阶段调查过程中，被调查人就某些犯罪事实作出了供述，而这一调查过程是否存在违法取证等情形，往往成为了问题的关键，因此应当将全程录音录像的范围扩大至对被调查人立案调查的全过程。

四、监察措施与刑事侦查措施的衔接

（一）监察调查措施与刑事强制措施的协调衔接

在监察调查措施上，为了兼顾职务犯罪调查和职务违法调查，《监察法》在立法模式上采用了重新立法的方式对监察机关的调查措施予以规范。①《监察法》规定，监察委员会在查办职务违法犯罪案件过程中可依法行使包括讯问、询问、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查、鉴定、通缉等十二种调查措施。从形式上看，这些调查程序与刑事诉讼法所确立的相应侦查程序并没有太明显的区别。但是，考虑到刑事侦查措施要经过专门的司法授权和审批程序，辩护律师也可以参与决定过程，或者可以申请救济，并且这些措施还要受到非法证据排除规则的制约，因此，这些调查程序的法治化水平显然就无法与刑事侦查措施相提并论了。②周长军：《监察委员会调查职务犯罪的程序构造研究》，载《法学论坛》2018年第2期。同时，由于监察法颁行时间短暂且《监察法》所规定的内容比较宽泛、原则，相应的职务违法犯罪实践反映地理论冲突和实践困境并没有充分的显现，监察法规范的法律效果尚未充分显现出来，因而可以预见对于《监察法》相应的细化工作在短时间内并不能出现，并可能由此导致监察机关在案件办理过程中无法可循或操作不规范等问题。

（二）留置措施和拘留、逮捕措施的协调衔接

在监察体制改革中，用留置措施取代“双规”“双指”，被视为“用法治思维、法治方式惩治腐败的体现”，实现了“双规的法治化”，是我国法治进程中的重大进步。而在监察实践中监察机关一旦采取留置措施，即可以在较长时间内剥夺被调查人的人身自由，并迫使其接受审查和讯问。因此，留置又被视为监察机关最重要的调查措施。③参见杨宇冠等：《监察机关留置问题研究》，载《浙江工商大学学报》2018年第10期。但是，监察留置措施在刑事诉讼理论及司法实践中也存在诸多值得商榷的探讨。

第一，监察留置向刑事逮捕的转化衔接。监察机关调查完毕，认为被调查人的行为构成犯罪而向检察机关移送审查起诉时，首先需要解决的问题就是留置措施向刑事强制措施的转化与衔接，实现监察体制改革所设立的两法间“无缝衔接”的立法目标。《刑事诉讼法》在此次修订过程中对这一问题看似作出明确的规定，④《刑事诉讼法》第170条：对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。但是这一规定却并没有考虑到拘留的适用条件及性质，使得监察机关移送的被调查人在适用拘留的法定情形中没有明确的法律依据。

第二，监察留置决定权的法治化衔接。依照我国刑事诉讼法之规定，在刑事诉讼活动中侦查机关启动侦查程序前必须经过相应地审批，对所采取的侦查活动予以立案，从而保障立案后的诉讼阶段能够依法进行下去并产生法律后果。一旦立案，强制侦查即为合法；而没有立案，就不能采取强制性取证和人身控制措施。⑤龙宗智：《取证主体合法性若干问题》，载《法学研究》2007年第3期。以此来保证犯罪嫌疑人、被告人的合法权益不受非法侵犯。但是在监察体制改革后由于监察委员会特殊的职能定位及运行模式——违纪违法查处和职务犯罪查处一体化，使得监察机关往往在初核阶段即对被调查人采取留置措施，而后再根据初核之结果决定作出是否对被调查人予以立案处理的决定。根据前述监察体制改革试点地区的数据分析材料（前引7），我们可知相比于监察机关立案的案件，最终移送司法机关追究刑事责任的被调查人数量与被监察机关立案的被调查人总数相比微乎其微。如此势必会侵犯到大多数被采取留置措施的被调查人之人身自由等基本权利，进而引起国家赔偿程序的发动，拟或导致“构罪即留，留后即诉，诉必有罪”的司法顽疾。

（三）监察措施与刑事侦查措施衔接的法治化审思

就监察调查措施与刑事强制措施的协调衔接，鉴于监察规范的原则性，对每一项监察调查措施都没有予以细化，如此一来可能造成监察机关工作人员在职务犯罪案件的调查处理过程中权力的扩大，甚至可能会出现调查处理的任意性。且监察机关对监察调查措施的运用在实质上与刑事诉讼法关于刑事强制措施的规范并无区别，因此如果寄希望于通过监察体制后续的改革对上述调查措施通过解释等方式予以明确化，又可能会造成法律重叠规定等问题。因此监察体制的后续改革应当在监察法中作出援引性的规定，授权监察机关在职务犯罪案件的调查过程中可以援引刑事诉讼法关于侦查措施的适用规定，以此实现监察机关调查活动的法治化。同时对于通缉、搜查等需要提请公安机关予以配合的调查措施，由于公安机关在技术侦查、侦查能力等方面具有监察机关无法比拟的优势，因此可以在监察机关主导的前提下，依靠公安机关协助执行，这样既没有突破监察机关在职务犯罪案件调查处理过程中的主导地位，同时也有效地实施了调查（侦查）措施，使得案件得以有效处理。

就留置措施和拘留、逮捕措施的协调衔接，首先需要厘清职务违法案件与职务犯罪案件之间的界限，类采“阶梯式”的立案制度设计方案，对被调查人采取留置措施时，监察委员会的内设案件受理部门对所受理案件的线索进行初步审查以后，对于反应的事实有证据予以证明的，应当先进行党纪调查、政纪调查的立案；并在案件进一步调查的基础上，判断被调查人的行为是否构成职务犯罪及是否需要追究刑事责任，并决定是否采取留置措施。其次，应当借鉴刑事诉讼法对于拘留、逮捕措施的规制对留置措施的实施设置相应的实体和程序要件，防止出现“以捕代侦”“以留代查”等现象。最后，留置措施适用的条件必须予以法定化，同时在制度层面对被调查人的留置必要性根据案件的处理情况予以审查作出规定。保证监察措施与刑事强制措施有序协调衔接。