新产业革命发展对中国民法典编纂的影响与挑战

□贾 翱

（东北财经大学，辽宁 大连 116025）

对于正在进行的新的产业革命，有不同的称呼，美国学者杰里米·里夫金提出“第三次产业革命”的概念，达沃斯论坛的创始人施瓦布则提出“第四次产业革命”的提法，美国麻省理工学院（MIT）的两位教授埃里克·布莱恩约弗森和安德鲁·麦卡菲在其著作中称之为“第二次机器革命”。2016年，经济合作与发展组织（OECD）发布报告称之为“下一轮生产革命”，G20杭州峰会则提出“新工业革命”的概念。但无论采取何种叫法或划分方式，新的产业革命的到来是确定无疑的，而且其均指向了大数据、物联网、基因工程、3D打印、量子工程、人工智能、无人驾驶、机器人AI和区块链等具有颠覆性的新技术。新产业革命的发展必然对法律制度产生重要影响。

一、产业革命与民法典编纂

产业革命在历史上多次发生，民法典本质上是对社会生活的全面调整，而新的产业革命将显著改变人们的生活方式和生产方式，民事法律制度也必然因之发生显著变迁。

（一）产业革命对民法典编纂的影响

历史上近代民法的出现和产业革命的发生密切相关，根据较为通行的观点，资本主义发展的过程中先后经历了两次产业革命或工业革命。其中第一次工业革命开始于十八世纪六十年代，贯穿十八世纪后半期。产业革命促进了交换与分工。交换上每一次扩大或增加，都引起了更加进步的、更加有效的分工，引起了在各生产地区间、在各行业间以及在每一行业的各部门间日益狭窄的任务分派。反过来，分工由于得到技术进步（技术进步是分工的最有成就的形式）的帮助，于是在许多互相依赖的专业活动之间就必以越来越大的协作为前提［1］。

产业革命带来人们生活方式和生产方式的改变，而这种生活方式需要反映在民法典当中，因此必然带来民法典的产生和发展。旧的行规让位于放任制度，意思自由，契约自由的观念变得特别重要。人格的独立是近代民法的重要特征，而人格的独立则是分工的必然要求。分工以及由此基础上的经济发展使得新的商业组织形式出现，法人概念形成。可以说，近代产业革命的发展塑造了近代民法的基本观念和结构。民法典不可避免地显现出其形成时期的“向前进展的工业革命”这样一种“社会状态”［2］。

民事立法必须对新的产业革命及其带来的社会生活方式变化做出回应。这种回应有两种形式，一种是在民法中引入体现新产业革命最新发展成果的元素，这尤其切合我国“渐进式”的民事立法思路。例如在对电子合同的规制、虚拟财产的保护等方面，我国的民法立法均回应了产业革命发展的最新趋势。另一种则是顺应新产业革命的发展趋势，采用新的立法定位，转换立法理念，并在此基础上进行新的制度建构。前者充其量只是增添一些新的元素，而后者则使民法有了新的灵魂和依托。

（二）新产业革命发展带来的民法典编纂危机

新产业革命对民法的影响已见端倪。在物权法领域，由于虚拟财产的增加和物联网等技术的运用，传统的物的概念逐渐模糊。云计算的出现使终端不再重要。共享经济的发展带来所有权概念淡化，人们更强调物尽其用。信息技术的发展使物权法定原则存在价值大为降低。在合同法领域，智能合约概念的提出使人们认识到传统纸质合约具有的交易成本缺陷，而近代以来合同立法均围绕着纸质合约进行，立法者心中的合约形式也以纸质合约为模板。纸质合约有电子化的趋势，但智能合约则更具有颠覆性。在民事主体方面，由于通讯手段发展，公司出现社会群的趋向。基于区块链技术提出的“链改”概念对传统的“股改”概念进行了反思。人工智能的发展带来机器人民事主体的登场，物的智能化、人化和人的物化同样明显。基因技术发展则展示了人类的后人类未来生活图景［3］。

现代民法典诞生于19世纪，在21世纪编撰民法典，其意义很难与《法国民法典》和《德国民法典》所取得的辉煌地位相提并论。民法典编纂的参与者也很难取得《法国民法典》和《德国民法典》同行的历史地位。其原因来自于民法自身的局限性。这种局限性一方面是民法自身的理论前提和固有缺陷，另一方面来自科技与社会的进步。21世纪初，就有民法学者对此表达了担心，认为“二十一世纪的人类生活肯定会出现翻天覆地的改变，精神和技术上都源于十九世纪民法典的二十世纪民法典，能不能透过司法与学说的努力，再次以旧瓶装新酒、功能调整的方式，继续用到世纪末”，远超学者的想象能力［4］。

我国有望在21世纪的第三个十年开启中国的民法典时代①。但前述学者在世纪之初的担心在今天并未消迩，反而更加明显，早已露出端倪的科技与信息革命发展更为迅猛。人们虽然怀着巨大的热情编纂民法典，但是对民法的当代意义以及未来命运则过于乐观。本文认为，民法典在当代的编纂至少面临着三大来自新产业革命发展的挑战。即调整范围的不断限缩、立法基础和前提的动摇以及固有缺陷亟需新的技术解决法案。

二、新产业革命背景下民法调整范围限缩

近代民法自诞生以来，其调整范围就随着社会变迁不断限缩，而新产业革命和网络法的发展则对民法典的调整范围带来进一步冲击。

（一）民法典调整范围的不断限缩

民法典在历史上的重要作用首先来自于其调整的社会生活的广度。1804年《法国民法典》几乎涵盖了市民生活的方方面面。《法国民法典》的大部分内容都可以在罗马法中找到来源，而优士丁尼帝的民法编纂目标则在于完成对罗马建城以来的罗马法整理，以实现“一个帝国、一个教会、一部法典的统治目标”［5］。这种包罗万象的法典计划和今天的民法典显然并非同一概念。自优帝法典至18世纪西方现代意义的民法典出现，人类在两千年左右的时间的社会生活变动极其有限，民法典大体维持了其广泛的辐射范围②。

民法典在近代以来遭遇的最大危机是来自大量特别法的侵蚀，如消费者权益保护法、劳动合同法等，形成了新的法律部门，民法典逐渐边缘化，甚至被看作“剩余法”。从近代民法典出现到本世纪初叶，公司法、知识产权法等重要的法律部门从民法中渐次分离，无法包含到民法典当中③。知识产权在居民财富中比重增加，商事经营成为不可或缺的生活方式。这并非简单的法律部门的脱离，而是人类社会生活的结构改变。在2017年颁布的《民法总则》中，存在大量的“特别法链接条款”［6］，很多法律问题只有链接到民法的特别法上，才能得到相对完整的解决方案。然而，公司法和知识产权法的分离并没有改变民法典作为市民社会基本法的地位，甚至民法典通过确认和保护民事权利，依然可以保有其内生的宪法功能［7］。

随着新产业革命的进展，人们的生活领域更加复杂，生活方式发生巨变，思维习惯也随之改变。网络和虚拟世界占有更高的地位，虚拟经济和数字经济的发展对民法的调整范围构成更为严峻的挑战，网络法的出现和演进是一个重要标志。互联网的功能经历了从通讯工具到媒体再到基本生活设施这样的巨大扩展和飞跃，网络法成为一种涉及各个法律部门、深入社会生活各个领域的庞大法律系统。互联网本是美国因应国家安全需要而发明创建的，维护网络安全成为第一要务［8］。但网络法的发展逐渐超越了网络安全的范畴，演进到更广阔的领域，甚至使得既有的法律部门划分显得过时，而通过建构一个整体的网络法律体系使之合理化的动因更加强烈。网络法的独立地位被认为来源于其特殊性，比如主体多元性，法律渊源的广泛性，客体性质模糊性和无国界性等等，因此造成了网络的特殊性与立法上的条块分割与惯性立法模式之间产生矛盾与不协调。有研究者呼吁，相关研究应将重点从互联网应用的整体出发来深入分析互联网社会关系和法律关系的实质，从而实现网络法律体系的整体建构［9］。网络法的发展以及这种“整体构建”的结果，有可能实现法律领域划分的实体法和虚拟法的二元对立。从而进一步限缩成文民事立法的调整范围。

（二）“虚拟”与“实体”二元世界区分及立法定位调整

新产业革命语境下的实体法并非针对程序法而言，而是实体世界与虚拟世界二元区分基础上对实体世界的法律调整。虚拟世界和实体世界趋向于奉行不同的法律规则和法律逻辑。早在20年前，著名的网络活动家约翰·佩里·巴洛就曾宣称，“网络空间将成为一个新世界，这个新世界没有物质、没有肉体，没有边界，更没有等级、特权、偏见和压迫；……这个新世界有自己的文化、道德和不成文法典，也有自己的社会契约和纠纷解决机制……”，“你们关于财产、表达、身份、迁徙的法律概念及其关联对我们不适用。这些概念建立在物质的基础上，我们这里没有物质”［10］这一不妥协的网络空间自由主义宪章，被视为网络空间的政治与法律研究的理论前提［11］。

随着科技的发展，网络空间和实体世纪的制度鸿沟更加明显。在实体的世界，制定法发挥着主导性作用，各级法院处理大量的案件，而在虚拟世界人们更依赖习惯和不成文法，信奉“算法即法律或“代码即法律”的逻辑。例如传统的法院系统在处理P2P等新型案件时感到极为棘手④。而为应对金融科技（Fin Tech）的发展，人们感到成文法规制的不足，提出监管科技（Reg Tech）、治理科技（Gov Tech）的概念，算法监管成为监管科技的重要发展方向。

实体世界和虚拟世界互相博弈，寻找边界。实体世界希望把现实的法律规则投射到虚拟世界当中，比如网络的实名制。虚拟世界则希望把一切实体的东西虚拟化、数字化，比如区块链的拥护者憧憬“万物上链”图景，希望实体世界能够在链上运行，最终实现把所有“原子”都变成“比特”的目标。这带来实体世界和虚拟世界之间的边界确定问题。这一方面取决于科技的发展水平，另一方面也取决于法律制度扮演的角色。以虚拟货币在我国的发展为例，2017年9月4日，权威部门发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，对ICO活动和虚拟货币交易所进行规制。以人民币计价的虚拟货币交易量曾一度占全球交易量的90%以上，治理后下降到不足1%。法律规范在其中起到了界定边界的作用。因此，立法者和法律学者应主动寻找和建构虚拟世界和实体世界的可欲边界，而不是在技术浪潮面前被动接受。

四是在实施长江流域生态修复重大工程中，优先抢救性保护生态良好的若干长江支流。应用流域生态学原理，制定全流域的湿地生态修复规划。在生态良好的若干一、二级支流实施休渔10年的特别措施，并优先安排重大生态修复工程。

民法的立法者和研究者意欲把新的经济形式和新生事物纳入到传统的民法规制框架内。但不得不承认传统民法作为成文法在调整虚拟世界时的局限性。在民法典的编纂过程中，一方面民事立法者应当重新反思民法的未来定位以及对虚拟世界、虚拟经济或数字经济的调整方式。另一方面也应该积极的寻找、构筑人们生活边界，维护符合人类本性的生活方式，避免过度数字化和虚拟化。

三、新产业革命背景下民法立法前提动摇

资源的“稀缺”是人类社会长期面对的客观现实，也是民事立法的前提。过于强调资源的“稀缺”性使得民事立法带来一定不利后果。新产业革命的发展则有可能改变这一现实。

（一）作为民事立法前提的资源“稀缺”性

当代民法深受古典经济学的影响，接受古典经济学“理性人”的基本假设，民法中“完全行为能力人”的形象也是古典经济学中“理性人”的形象。民法也接受了古典经济学的前提，即强调物质资源的“稀缺”。“稀缺”是经济学的基本概念，也是民事立法的的重要前提和基础。正因为物质资源的“稀缺”性，需要法律发挥定分止争的作用，需要去保护私有财产和鼓励财富创造。

但资源的“稀缺”性理论在道德上屡被责难。有人提出，如果人们过分强调这一点，就会“为抢夺有限资源而无所不用其极，甚至不择手段、伤天害理，社会无宁日，世界无和平”［12］28。美国法学家桑德尔在《金钱不能买什么》一书中描述了现实世界中一切的事物都在商品化，很多美好的东西因此价值贬损。所谓“商品化”的含义即把本不应商品化的事物变成“所有权”的客体进行建构，然后再进行交易。

对此有学者从传统文化出发，强调资源的“德行相应性”，认为其能够消除对资源匮乏的恐惧和在错误观念指导下的争夺，通过改变自身的行为和提高新能源利用技术来实现良性发展［12］28。民法可以以此得到借鉴，在物质资源的稀缺面前，更应该强调资源与人的匹配。传统民法从避免物质资源的无序争夺为出发点，而较少关注物质资源的形态和利用方式。应该看到，即使物质资源在总体上是缺乏的，但对于个人而言仍然可能是充足的。

（二）“富足”前景与立法理念变革

从最根本的意义上来看，对于民法的这一立法基础，新产业革命则可能带来更为根本性的改变，即实现从“稀缺”到“富足”。

这颠覆了我们对资源“稀缺”性的认识，“稀缺”被看成是技术水平不足的结果，而并非真正的“稀缺”。科技发展可能在很大程度上改变“稀缺”的现实。物质资源的匮乏现实使得自从人类社会诞生以来，形成少数特权阶层就与贫苦大众的生活鸿沟照。传统观点认为这种鸿沟无法弥合，而新观点则从技术视角认为，它将会以非常之快的速度弥合。如果社会资源“稀缺”的假设被推翻，那么民法的理论基础则面临动摇。

当然，这种“富足”的前景可能并不会马上变成现实，但其发展趋势在一些社会生活领域已有明显的表现，比如互联网世界更加强调免费资源和上网人群的分享，在此基础上形成了与传统思维不同的互联网思维方式。民事立法应反思自身鼓励对私人财产和物质资源无限追求的弱点，并在此基础上形成了新的理念。比如在合同法领域从“交换”转向“协同”，在物权法领域则从“独占”转向“共享”［14］。我国当前立法已经在很多方面体现了新的理念，比如在不动产领域，共有产权房、“三权分置”改革、租售同权政策以及街区制等新的政策或制度都体现了共享的立法理念。

四、新产业革命背景下民法固有缺陷凸显

如上文所述，民事立法本身存在着固有的缺陷。这体现为民法在一些社会问题面前的乏力，而新产业革命的发展一方面有可能加剧这些问题，另一方面也会对民事立法解决这些问题提出更为迫切的要求。

（一）民法典的固有缺陷审视

民法典的编纂无法脱离中国的社会现实，民法被认为是人身与财产权益的保护法，但社会大众的人身权利和财产权利在现实中并不安全。贫富差距等等均成为社会安宁和个人权利实现的严重威胁。民法作为形塑社会的基本法，并非单纯维系和巩固现实世界，而应保持其批判性，对社会问题做出回应。这其中，收入不平等是人类社会永远值得探讨的问题，2014年，瑞士达沃斯世界经济论坛认为贫富不均是排名第一的全球风险［15］。法国经济学家托马斯·皮凯蒂在《21世纪资本论》中对此进行了深入研究，认为20世纪的两次世界大战涤荡了财富图景并改变了贫富结构。如今已经是21世纪的第二个十年，那些曾经认为将会消失的贫富差距竟然卷土重来，当前贫富分化程度已经逼近甚至超越了历史高点。新的全球经济带来了无尽的希望，也带来了大量的不平等［16］。

民事立法有义务对社会问题做出回应，但民法并没有很好的发挥应有功能。首先，在历史上，传统的民法并没有对这些问题提供很好的答案。民法诞生以来在强调私人权利和私有财产，在促进个人意识觉醒，个人权利尊重和促进经济效率的同时，也鼓励了人性恶的一面。

其次，民法在发展过程中，有过于强调物和技术的倾向。在物化方面，常常忽视人的因素，有研究者对此提出所谓“新人文主义”的民法观［17］。但这种民法观也面临更新和传播的任务。在立法思维上，过于强调民法的技术构造和体系和谐问题，而缺少在实质上对社会问题的反思。

再次，最重要的是，民法可能还会面临制度性质方面的争议，例如在我国物权法的立法过程中曾有过激烈的争论。应该看到，这种立法争议不纯粹是意识形态之争，而是有深刻的现实和物质基础。民法立法者过于重视民法的技术性面向，民法的意识形态因素或对社会的可能贡献则被忽略。民法学者常常指责民粹主义倾向有蔓延的趋势。认为一些行业或者部分基层人民的呼声，通过新闻媒体的报道（有的是炒作），受到决策者乃至部分学者的强烈关注，加以放大，甚至不惜打破利益平衡和背离通常的经验，做出特别的制度安排［18］。这当然是值得反对的倾向，但是民法自身存在的巨大缺陷也需要认真检讨。

（二）新产业革命下民事立法制度重构

新的产业革命的发展一方面可能会加剧传统的民法没有解决的社会问题。例如数字鸿沟的出现，由于对信息、网络技术的拥有程度、应用程度以及创新能力的差别而造成的信息落差及贫富进一步两极分化的趋势。另一方面，新的产业革命的发展要求民法的立法者采用新的技术方案来解决这些社会问题。这些社会问题的解决关系到民法的正当性新的产业革命的发展实际对民法利用科技手段改造自身提供了契机。

五、结语

面对新产业革命的迅猛发展，民法的立法者应该意识到现在的这个世界以及民法诞生之后所要面对的那个世界与19世纪、20世纪存在的巨大差异。努力做出有针对性的制度设计，通过定位、理念和制度的更新回应新产业革命以及新经济发展带来的挑战，力求不仅能够传承民法传统和维护民法体系统一，也能够对社会的发展做出实质性贡献。

注释：

①根据全国人大法制工作委员会的计划，我国2016年末各分编的起草、编纂工作已全面启动2018年8月27日民法典各分编草案初次提请十三届全国人大常委会第五次会议，计划第一次审议后再将各分编分拆开分阶段审议，力争2020年完成整个民法典的编纂工作。

②1756年的《马克西米连-巴伐利亚民法典被视为第一步现代意义的民法典，而1804年的法国民法典则影响更大。

③2006英国公司法（The Companies Ac 2006）作为普通法系国家的成文法典的和2005年《日本公司法典》从日本商法典中的分离是世界范围内公司法从民法中分离的重要标志。

④2017年12月18日，北京市第三中级人民法院召开“P2P网络借贷中司法审判、行政监管和行业自律”的新闻通报会，通报了法院审理类型案件面临着三大困难：一是案件涉及的法律关系复杂司法认定存在困难，二是司法对于电子证据的审查与认定经验不足，三是平台违规操作普遍，裁判尺度难以确定。