从维护公平竞争权的角度分析公平竞争审查制度

曹雅倩 李 停

河北大学政法学院，河北 保定 071000

为维护统一的市场标准、为竞争者创造公平的竞争环境，我国建立了公平竞争审查制度。我国公平竞争审查制度要始于《关于在市场体系建设中公平竞争审查制度的意见》的发布，该意见公布后，2018年国务院出台了相关细则。在该制度的框架下，行政机关和相关组织对其制定的政策进行相关审查。这些政策制定机关的审查不仅包括事前审查、事中审查也包括政策推行后的审查。严格的审查步骤再辅以公平竞争审查制度的相关细化规定，为经营者营造公平的竞争环境方面确实做出了巨大贡献，该制度还进一步推动了我国竞争法的发展完善。

经济的飞速发展也需要制度的与时俱进，不断完善。在该制度的规制下，仍有许多妨碍市场公平竞争的不和谐因素的出现，相关政策制定机构甚至出现滥用职权、以权谋私的现象，行政垄断行为侵犯公平竞争权的情况更是屡见不鲜。而面对这一现实情况，本文在相关学者思想成果的基础上描绘了一系列制度构想，希望为我国公平竞争审查制度的完善之路贡献自己的力量。

一、公平竞争审查制度的法律渊源

(一)公平竞争审查制度的历史渊源

我国第一例公平竞争审查起诉可以看作是该制度的历史渊源。其基本案情为某科技股份有限公司起诉某省住房和城乡建设厅、省建设工程造价管理局，以测评计价工程软件为由，涉嫌滥用行政权利变相设定该省工程计价软件市场的准入障碍，不履行公平竞争审查法定程序和职责，损害了该公司的公平竞争权利。[1]这是国务院发布“关于市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见”之后，行政机关因违反公平竞争审查精神被起诉的首个案例。本案行政机关因设置计价软件市场准入门槛而被起诉，本案的受理，在行政执法案件逐步增多，公平竞争理念逐步落实到行政执法活动的背景下，对于政府和相关组织开展公平竞争审查活动无疑作出了巨大贡献。对于该制度的确立和进一步完善提供了更充沛的动力，为该制度在我国的建立和完善提供了强大的现实依据。

(二)公平竞争审查制度的理论渊源

我国《反垄断法》主要参考了德国的《反限制竞争法》和《欧盟竞争法》，目前欧盟已经建立了完备的“打破地方保护，清理和废除妨碍全国统一市场”的规章制度。从比较法角度进行解释，我国的公平竞争审查制度包括对违反公平竞争的行政行为的审查，比如设置不合理的准入、退出市场的条件；违法授予经营者特许经营；歧视性补贴政策等等。欧盟也对各成员国的补贴等国家援助措施有监督权限，但欧盟自身补贴政策，比如农业补贴则主要由欧盟议会、欧盟理事会通过立法和听证等来监督，并受世贸组织法约束。

(三)公平竞争审查制度的本质渊源

该制度涵盖了事前或事后的违法性审查以及政策施行后的相关审查，“利用行政权力排除限制竞争的行为”这个概念不仅包括地方保护、妨碍统一市场的建立的规定和做法，也包括在市场竞争中行政机关扰乱公平竞争秩序的行政违法行为。公平竞争审查的主体是有权机关做出的涉及市场主体公平竞争的相关政策或文件。公平竞争审查机构通过审查规范性文件废除不合理的规制为经营者打造统一的全国市场，维护公平竞争。

由此，我们可以总结出该制度的本质可以理解为是对于行政垄断的规制。那么公平竞争审查制度的本质渊源可以追溯到我国立法对于行政垄断的规制。而我国立法对于行政垄断的规制是1980年10月份国务院颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》。[2]在当时的经济发展背景下，这一规定较为全面的对各种所有制企业之间的竞争做了详尽的规定。对于刚刚改革开放的处于初步发展阶段的我国经济来说提供了巨大的推动力量。这个暂行规定不仅促进企业之间公平竞争同样拉开了限制行政垄断的大幕，市场竞争也出现了新气象“任何地区和部门不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区本部门销售”。自此，我国防止行政垄断保护公平竞争的相关法律法规纷纷设立，主要包括了从价格、广告、合同法到企业兼并管理办法等。

二、公平竞争审查制度的内容

公平竞争审查制度的核心内容包括原则性禁止和例外的规定。从建立全国统一市场和维护公平竞争的市场氛围两个角度明确了四大类、十八项禁止性标准。违反这些标准的政策措施原则上不得出台。关于该项制度的内容规定对于全国统一市场的建立和公平竞争的维护规则都相互穿插，为理清公平公平竞争审查制度的内容，本文从以下角度将该制度的主要内容进行剖析。

(一)建立全国统一市场，维护公平竞争

从字面意思来理解，市场是指社会分工和商品经济达到特定高度的产物。生产力水平的快速提高使市场已经不再仅仅包括交易场所而是其消费行为也包括在内。时至今日，市场依旧没有一个严谨的科学定义。进而全国统一市场我们可以将其理解为交易行为没有因地域差异等存在不同的交易环境。当然这一概念仅适用我们进行学术探究活动中的制度建构和模拟，在现实中复杂的市场经济的发展过程中这一概念是基本不存在的。

该制度中主要涉及形成全国统一市场的规定主要是市场准入和退出的标准，商品和要素自由流动的标准。对该制度进行再次详细划分，在市场的准入和退出标准中主要涉及了歧视性的入市出市条件、违法授予特许经营权、限定交易和增设事前备案程序等。在商品和要素自由流动的标准中主要是从地域角度考虑，不可对非本地产品进行歧视性补助、限制或阻碍非本地产品进入本地市场、不得排斥或限制外地企业参与本地的招投标活动、限制其分支机构的设置以及对其分支机构实行歧视性待遇。综上所述，该制度对于全国统一市场的建立勾画出了颇为详尽的蓝图。

公平竞争审查制度中主要涉及维护公平竞争的规定主要包括细化了影响生产成本以及生产经营行为的标准。其中影响生产成本的标准主要包括违法给予特定经营者优惠政策、财政税收不得与企业的税收收入和非税收收入挂钩、违法违规减征或免征社会保险费用、违法扣留企业的保证金等。而影响生产经营行为的标准主要包括强制经营者实行反垄断法禁止的垄断行为、违法披露企业的生产经营信息、超越政府定价权限定价以及干预由市场调节价格的商品或服务的价格。以上这些规定大多是对政府对企业作出的相关行政行为进行规制，明确了行政机关的行为标准。公平竞争审查制度为行政机关的行政行为作出了细致的规划和指导，从内容角度涵盖了各方面，制度设计十分严密。但放在复杂的经济发展的背景下，这些规定显然不能够充分应对因市场经济飞速发展而带来的繁杂的发展问题。立法者显然充分的考虑到这一现状，关于该制度的例外规定亦使公平竞争审查制度更具有活力。

(二)例外规定

对于公平竞争审查制度内容的规定，我国主要采取的是否定式列举以及设置例外情况的兜底条款。所谓例外情况即虽然具有一定的排除或限制竞争的效果但是依旧可以实施。例外情况需要满足的条件包括，其一，对于实现政策的目的不可或缺。我们需要知道该制度设置的初衷是维护经营者的合法权益创造良好的竞争环境，为我国经济发展保驾护航。其二，不会严重排除或限制市场的竞争行为。这里需要我们注意的是排除或限制市场竞争行为的程度问题，这一条件在法律规定中还不足以明确细化。其三，具有明确的实施期限。关于明确期限这一规定，作认为该项规定明确了行政行为影响市场交易行为的时间范围，是十分必要的。总之，在不违反公平竞争审查制度设置初衷的前提下，满足以上三个条件该行政行为便可继续施行。

三、公平竞争权与公平竞争审查制度的区别与联系

(一)公平竞争权与公平竞争审查制度之间的区别

所谓公平竞争权是指竞争者所享有的符合竞争法规定的与其他经营者和相关主体进行公平竞争实现其自身合法竞争利益的权利。简言之，该项权利的主要内容是指经营者的合法竞争利益。竞争利益是指参与市场的经营者在市场经济体制中可以经由提供商品或服务及有利之交易条件供交易相对人选择，争取交易机会，以获得发展自己之业务的利益。这种竞争利益主要是可得利益，是动态性的。[3]

该项权利是相对于经营者之间的一种权利义务关系纷争的权利。公平竞争权的义务主体是社会中的一切自然人、法人和非法人组织等。从义务主体的角度出发，我们可以把公平竞争权的侵权行为划分为：政府侵权、市场主体侵权以及消费者侵权。市场主体的侵权行为是公平竞争权的主要侵权形式，但政府侵权和市场主体侵权仍是屡见不鲜。

公平竞争审查制度则是相对于行政机关为主体，政府的相关规定、政策为客体开展的自我审查。审查主体是有权机关，公平竞争审查制度的客体是行政机关出台的一系列政策、规定等。

直观上公平竞争权与公平竞争审查制度并无关联，但细究之，二者之间除字面上的词汇相同外还有实质内容上的重合。

(二)公平竞争审查制度：公平竞争权的救济途径之一

公平竞争权的救济途径主要是以提起行政诉讼的形式，赋予经营者对抗行政主体的违法行政行为的资格。该制度的确立开辟了行政机关自我监督自我审查的新局面。对于具有排除或限制竞争的规范性文件等进行重新审核。这就形成了经营者对于行政行为外部监督和行政机关公平竞争审查机构的内部监督二者相结合的局面。对行政行为的双重监督更有利于推动竞争法的不断完善，为市场经济更加快速的发展积蓄更强大的力量。

四、公平竞争审查制度的完善方向

(一)明确公平竞争审查制度的基本准则、标准和方式

1.明确公平竞争审查制度的基本准则

根据《意见》，我们可以推导出该制度的基本准则是“排除或限制竞争”。[4]经过相关部门的审查，若违背了该基本准则此规范性文件则无法出台。同时，我国还规定了一系列例外情形。满足例外的条件即使具有排除或限制竞争的效果该政策条文依旧可以出台施行。从以上内容可以看出该制度的基本准则设计颇为严谨。

该制度的目标就是打造对于市场竞争辐射最微弱的制度设计，从这个角度出发，我们应该将“最小影响和限制竞争”作为该制度的基本准则的进一步细化。

2.进一步细化公平竞争审查制度的标准

审查标准直接决定着政府的规范性文件、政策等能否通过审查顺利出台，它是公平竞争审查制度的核心内容。因此，必须严格全面的细化审查标准。另外，我们在细化审查标准时除了要让其符合合法性原则还应使其符合合理性原则。其中合法性审查原则因为有实体法的明文规定因此实际操作性较强，但合理性原则则需要我们立足于我国市场经济发展的现状，在实践中不断探索。[5]另外，在立足于我国实践的基础上还可以借鉴国外优秀的发展经验。结合政府与市场的二元关系细化该制度的审查标准。

3.明确公平竞争审查制度的方式

从我国的法律规定我们可以直观的看出，我国的公平竞争审查制度从根本上说是制定政策的机关自行审查。其中事前的审查中，在该政策或规范性文件颁布前有关机关需要反复确认其是否会产生排除或限制竞争的不良后果，再决定其能否施行，而事后审查也就是我们所说的存量的审查，审查现行的政策是否具有排除或限制竞争的效果。

该制度以审查主管机关为主导，进行审查。该制度是有权限的相关机关自我审查为主，主管机关的自我审查一方面有利于提高效率，因其对于政策或其制定的规范条例等的内容最为熟知，因此可以在审查时更具有专业性，会更加充分的考虑该政策或规定、条例等的意义及存在价值。另一方面，可以沿用原有的行政管理模式，有利于公平竞争审查制度和反垄断的审查模式相衔接。以自我审查为主的该制度除以上优点以外，还存在不足之处。主要体现在制定决策的行政机关对自己的制定的政策和规范性文件缺乏动力，极易受到经济利益的驱使而滥用行政权力。[6]

为充分弥补该制度的不足，需要竞争主管组织和规定条例等的制定部门的通力合作。我国可以借鉴他国有益的发展经验，将自我审查和竞争主管机关的全程管控相结合。竞争主管机关进行全程管控可以有效避免政策制定机关自我审查时滥用审查权的问题。[7]另外，政策制定机关对该行业发展状况最为了解可以由其进行内部审查有助于降低审查成本。同时还需要建立事前协商和咨询制度，竞争主管部门和政策制定机关要充分协商，就存在争议的问题进行充分探讨，最终达成最优的解决方案。

(二)完善公平竞争审查制度的保障措施

对于公平竞争审查制度的保障措施的完善除了该审查制度本身之外，还应该将其配套制度建设纳入其中，比如失信惩戒机制和信息共享平台机制。

第三方评估机构的引入让相关的专家学者综合分析制定机关的规范性文件、政策等，客观科学地作出专业评判。第三方评估机构的评估标准更加客观、评估过程更加透明化、评估手段更加科学合理。而且，相较于决策制定机关，第三机构的评估人员具有明显的专业性，因而其评估结果足够科学。

在引入第三方评估的基础上设置定期评估机制，增强结果的可信度以及更好的适应市场的变化。对于有关组织部门的相关决策开展定期审查，明确合理的审查周期和审查程序，定期审查有助于审查机关随着经济发展状况与时俱进及时废止不合乎竞争的政策或相关决定。[8]此外，定期评估时最好采用第三方评估的方式，而且对于评估结果应及时准确的向社会公众进行公布。

(三)相关配套制度的完善

公平竞争审查制度的落实仍需一些配套制度的辅助，以下两项的配合辅助建议主要时针对公平竞争的市场秩序，为该制度的贯彻落实打造良好的法制环境。

1.完善失信惩戒机制

企业信息公示问题、不诚信企业问题等在市场经济条件下仍屡见不鲜。这些问题都可以归结为企业失信问题，为市场竞争创建一个良好的信用氛围有助于公平竞争审查机构作出符合市场经济发展的合理决策。而市场经济良好的信用氛围则需要一套严密系统的失信惩戒机制。[9]完善失信惩戒机制需要工商部门落实企业的信息公示、不诚信企业名单、严重违法企业名单等制度。国家要设置相对统一的惩戒标准，对于扰乱市场公平竞争的企业进行惩罚。

2.建立信息共享平台机制

我国对于信息的采集、整理、储存等方面一直存在着地域或行政的限制。不同地区或不同的行政区域信息分类各有规则，国家也没有形成统一的标准。而信息共享平台的建立势必会为生产力的的提高创造巨大便利。建立全国的信息共享平台需要各级行政机关的合作，形成国家规定的统一的标准，由地方各级行政部门负责信息收集工作。[10]同时设置信息共享平台的定期数据更新制度，为行政机关及社会公众及时了解经济发展趋向提供可靠的信息来源。

五、结语

公平竞争审查制度为维护市场公平的竞争竞争环境，推动市场经济的发展提供了巨大动力。本文主要从四大部分对该制度进行分析。第一部分从历史渊源、理论渊源和本质渊源为出发点，全面分析了公平竞争审查制度的法律渊源，第二部分细化分析了该制度的内容，将其内容进行条块化梳理，可以看出其核心内容为原则性禁止和豁免条件即例外规定。第三部分，介绍了公平竞争权和公平竞争审查制度的联系和区别，二者的区别很大但不可忽视的是，该制度作为公平竞争权的救济途径，二者存在错综复杂的联系。文章第四部分，主要是从我国目前市场经济发展现状的角度出发为该制度的落实提出一系列建议。