预约合同的司法适用研究

潘嘉慧

广东财经大学法学院，广东 广州 510320

一、预约合同的基本概念

(一)预约的含义

预约作为经济交易活动过程中经常使用到的一种合同方式或者交易办法，具有举足轻重的地位与作用。虽然在《合同法司法解释》的第2条有关于预约合同的列举式的界定，但在立法上和司法上等官方的文件中并没有明确的法律概念界定。但是这并不能说明预约合同没有存在的必要性，相反，预约合同在实践中是有大量的适用的。因此，在缺乏官方的法律界定的情况下，学术理论界对于预约合同的研究就具有重要的指导作用。在学理上，预约合同指的是，合同当事人订立一种“以将来要订立一种正式的交易合同为各方义务的”具有预先性、安排性、具有非实质性内容的合同。因此，按照该定义，预约合同是合同中的一种，一定程度上可以被认为是一种无名合同，这种无名合同具有的特殊性表现在它的义务是成立另一个合同，而不是其他的义务内容，因此这种特殊性也就使得预约合同在订立、履行及违约后责任承担的方式及内容一样具有特殊的表现形式，理论上就具有对其研究的价值。

(二)预约的特征

预约合同虽然具有本身的特殊性，但其在本质上也是一种合同，所以预约合同具有与一般合同相同的特征，例如其是当事人之间协商后意思表示一致性的结果。但是，在理解与运用预约合同的实践中，重要的是要明确预约合同本身具有的特殊特征——也即其特殊的合同标的以及特殊的交易形态。一方面，预约合同的标的具有特殊性，它的义务内容是将来要订立另外一个本约的合同，这主要体现了预约合同给付内容上的特征。另一方面，由于预约合同在交易形态上的特殊性它可以存在于任何的交易形态之中，所以预约合同又不能看作是一般的无名合同，这主要体现了预约合同在交易形态上的特征。由此可以看出，预约合同的特征主要体现在它的特殊性上，及预约合同履行义务的特殊性及其交易形态的特殊性这两个特征上。

(三)预约的成立

具有与一般的无名合同有所区别的特殊性的预约合同在成立于生效的合同制度中是否也具有特殊性呢？在合同成立的法律制度中，一般的情况是，合同的成立需要符合要约与承诺的相关法律规定，也就是说，合同的成立需要确定的合同内容、真实地意思表示、对方当事人的承诺以及合同的形式要件。但是，预约合同是否也全部需要这些要求？其实并不尽然。虽然说预约合同同样需要遵守民法总则与合同法总则的相关法律规定，比如一样需要真实地意思表示、要遵守诚实信用原则、需要合同相对方的承诺。但是在预约合同的内容确定性上，可以给予一定程度的模糊性。如果预约合同的内容具有非常明确的、与本约将要缔结的条款高度一致的，那么该预约合同就不成其为预约了，而可以直接解释为本约；如果预约合同的内容非常不明确或者说非常原则性，那么这样的订立方式也很难为将来本约的订立提供预约合同的请求权依据。所以，在预约内容上，不可在内容的明确性上走极端，而是主要内容的确定性符合了一定的程度，那么就可以认为预约合同已经成立。

二、预约合同的理论学说之比较

关于预约合同的理论争议，主要表现为预约合同效力的理论之争，而这种争议在理论界及实务界都有很大的争议性。当然除了效力上具有理论争议外，在预约合同的性质界定上也具有比较大的争议性。本文则着眼于预约合同效力性的理论争议上，主要理由是预约合同具有给付内容的特殊性——它最终的目的是为了解决本约的订立问题以及本约的履行问题，而本约的相关履行才是经济社会发展的根本。预约合同的效力之理论学说可以分为两派：必须磋商说、必须缔结说。

第一，必须磋商说，指的是在预约合同成立并且生效之后，各方当事人必须对本约的订立而进行努力的、基于诚实信用原则的、持续的磋商。该学说从字面意义上充分理解了预约合同的效力，认为预约合同的订立是为了将来订立内容明确的本约，因此需要在预约合同订立后履行预约合同的义务——订立本约，其注重的是订立本约的过程性，也就是需要进行磋商，同时对这种磋商的定义及范围进行了界定。必须磋商说比较符合预约履行的形式要件，但是也有其缺点，其并不能很好解决由于当事人恶意磋商的后果。例如，一方当事人为了经济上的竞争，隐藏了真实的意思表示，该当事人并不是真意与守约方当事人为了订立本约而订立预约合同，其订立预约合同的目的可能是为了争取更有利的经济条件或者说与第三人谈判的筹码。基于这种隐藏的具有恶意目的的磋商情况，守约方当事人往往很难证明对方具有恶意性，对于恶意当事人恶意磋商的违约行为，很难对其进行必要的惩罚，这最终会影响守约方的期待利益，同时也不利于经济环境的持续健康发展。

第二，必须缔结说，指的是在预约合同的义务履行是以最终必然订立本约为结果的。该学说对于合同履行过程中诚实信用原则的适用进行了最大化的解释——因为预约合同义务的内容本来就是要订立本约，若不能成立本约即属于违约行为，在表面上来看，这极大提倡了诚实信用原则，有利于诚信社会的建设以及交易的稳定性，也可促进经济社会的发展。但是，对法律原则的极大适用，会产生一些不稳定性，但更负面的影响是，必须缔结说的适用将会导致预约合同履行过程中公平性在一定程度上的丧失。如果该学说的发展能够处理好公平性的特殊情况，是符合预约合同的基础理论的，这也会对交易环境的优化具有促进作用的。

相对于必须磋商说，笔者倾向于必须缔结说。理由之一是必须磋商说可能会使得预约合同的效力流于形式，这会对预约合同会产生无实质作用的反面效果，这种结果又会反过来证明预约合同将会没有存在的必要性。但是，如果实施必须缔结说，预约合同就会在各方当事人之间产生一种强制的效力——必须缔结本约，为了该效力的实现，当事人之间必须进行磋商、让步、在磋商的循环，这就无须考虑当事人的恶意性。即是磋商结果对于一方来说可能不是最公平的结果，但是这种结果是该当事人可以承受的、可以接受的不公平，而且这也是双方平等磋商的结果，否则该当事人宁愿接受预约合同违约责任也不愿意接受该不公平的结果。因此，必须磋商说最能体现预约合同的效力性即交易之间的稳定性，可以更好促进交易行为的发生，最终会促进经济的发展。

三、预约合同的违约责任之实现

第一，预约合同的实际履行责任的承担。在《买卖合同司法解释》中，虽然对预约合同进行列举式的规定，但并没有明确规定对于违反预约合同是否应当承担强制履行的责任，但是这并不能说明法律上或者司法适用中就不认同该责任承担模式。实际情况是，违反预约合同应该承担实际履行责任的案件在现实中大量存在，尤其是在商品房买卖合同之类的司法实践中。所以，这说明了预约被强制履行或者说预约合同实际履行责任的承担是具有现实的可能性的。

第二，预约合同的损害赔偿的实现。作为违约责任的另外一种实现方式，金钱损害赔偿责任在预约合同中也具有比较多的司法案例的适用。但对于赔偿损害责任的性质的认识上以及赔偿数额的认定上，则表现出比较大的分歧，但是总体来说，金钱损害赔偿责任还是被司法适用所认可的。

第三，预约合同的定金罚则之适用。预约合同与本约成约定金具有非常紧密的联系性，这种关系是预约合同特殊性在违约责任中的表现。一方面，这种紧密性体现为依附于预约合同的成约定金条款会因为预约合同违反法律禁止性规定的无效而无效；另一方面，适用定金罚则的独立性体现为其法律效力由其实践合同的本质而产生——即交付定金即可发生法律效力，而无需考虑本约是否发生法律效力。