试论房地产开发企业破产时承包人相关权利的审查认定

周运镍

湖北民本律师事务所，湖北 武汉 430024

近年来，由于受因宏观调控、银根收紧等因素的影响，部分房地产开发企业资金链断裂而陷入经营困境，由此导致其开发的项目停工、烂尾，很多房地产开发企业因此而进入破产程序。管理人将会对各类债权人申报的债权进行审查认定，从而确认各类债权的清偿顺序。烂尾项目的工程承包人是不可避免的债权人，本文试着对承包人申报的各类请求权的审查认定提出一些思考，旨在抛砖引玉，以期能够对此类债权的认定提供参考意见。

一、破产受理前的建设工程价款请求权

《合同法》第286条和最高人民法院《关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》(简称《批复》)确立了建设工程价款请求权劣于消费购房人的权利，优于抵押权和其他债权。虽然《企业破产法》及司法解释对建设工程价款优先受偿权未作出规定，但是破产实践和学界基本上认为，在开发企业破产程序中，建设工程价款请求权劣于消费购房人的权利，优于有担保债权和其他债权。因建设工程价款优先授权的行使主体、受偿范围、行使期限等有一定的限制，管理人在认定建设工程价款优先受偿权时应注意以下几点：一是建设工程价款优先受偿权行使主体应当是与发包人存在直接合同关系的承包人。与发包人没有直接的合同关系的实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，其权利为普通债权。建设工程的勘察人、设计人、监理人，不是建设工程施工的主体，其享有的勘察、设计、监理服务费请求权，也属于普通债权。二是建设工程价款优先受偿权的行使是以“建设工程质量合格”为条件，不以建设工程施工合同有效为限，也不以建设工程全部完工为限。若建设工程不合格且修复后仍不合格的，承包人不仅丧失优先受偿权，其工程价款请求也得不到支持。三是建设工程价款优先受偿的范围不包括逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金，逾期付款利息、违约金、损害赔偿金应列入普通债权。四是建设工程价款优先受偿权行使期限为6个月应从发包人应当给付建设工程价款之日或合同解除之日起算。承包人逾期行使优先受偿权的，其工程价款请求权列入普通债权。

二、破产受理后的建设工程价款请求权

在建工程往往是破产开发企业的主要资产，因其法律性质与实物状态比较难处置。为了债务人财产价值最大化，提高债权受偿率，管理人通常会通过各种方式推动在建工程的复工续建。为了在建工程的复工续建，管理人应当及时作出继续履行原施工合同的决定，或者决定解除旧合同、签订新的施工合同。根据《企业破产法》第42条的规定，承包人复工续建是为了全体债权人的利益，复工续建产生的工程价款属于共益债务，由债务人财产随时清偿。管理人未及时履行付款义务，因此产生的款项利息为法定孳息，亦应属于共益债务。如果管理人决定复工续建的，应当先对承包人已完工工程价款进行确认，以便于将破产受理前后的工程量及工程价款区别开。破产受理前，如果开发企业与承包人已经结算的，以结算协议中确认的工程价款为准；如果开发企业与承包人没有结算的，建议管理人委托专业的鉴定机构对工程造价进行鉴定。

三、垫资款及利息的返还请求权

承包人包工包料、垫资施工，是建筑市场的普遍现象。在1990年代，建设行政主管部门专门发文禁止垫资施工。2004年10月，最高人民法院颁布的《施工合同纠纷司法解释一》原则上承认了垫资施工的法律效力，但是对工程垫资的性质，该解释没有涉及。结合最高人民法院编写的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中对垫资的论证，笔者认为垫资不是单纯的借贷，而是履行合同的一种方式。建设工程施工合同属于一种特殊的承揽合同，承包人履行合同的过程，就是将劳动和建筑材料物化于建筑产品，承包人向发包人交付合格的建设工程的过程，工程建设投入可由发包人预支，也可由承包人垫付。如果所垫资金系用于施工合同所指向的工程建设，己经物化到建设工程中去了，那么垫资的性质就是工程欠款，应该优先受偿。如果承包人垫付的资金不是用于工程建设本身，而是由发包人用于其他用途，其性质就不是工程垫资，而是变成了企业之间的借贷关系，不应该优先受偿，在破产程序中应列入普通债权。因此，管理人要审查承包人的垫资款是否用于工程建设本身，还需要注意的是，优先受偿的垫资款仅限于款项本金，如垫资款约定了利息，利息也不能优先受偿，在破产程序中也应列入普通债权。

四、质量保证金返还请求权

有的观点认为，建设工程质量保证金是发包人从应付的工程款中预留的一部分资金，目的是为担保承包人履行保修义务而设定的特殊金钱担保，属于担保法上的质押权。从表面上看质量保证金属于工程款的一部分，但其性质实际上已经发生了变化，不再是工程款的一部分，承包人的返还请求权属于普通债权。

笔者认为，质量保证金来源于工程款，属于工程价款的范畴。按照《建设工程质量管理条例》第41条和《施工合同纠纷司法解释二》第8条的规定，发包人退还质量保证金并不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。因此，质量保证金属于合同的特殊担保措施，不是担保法上的质押，其性质上仍属于工程价款，在破产程序中，承包人质量保证金返还请求权应列入优先受偿权。

五、履约保证金返还请求权

在建设工程合同中，发包人往往利用其优势地位要求承包人缴纳一定数目的金钱作为承包人履行合同的担保。对于建设工程履约保证金，其表现形式为货币，由于货币“占有即所有”的特性，承包人将履行保证金交付给发包人后，即由发包人占有，应当认定为破产财产，承包人主张取回的，不予支持，其返还请求权属于普通债权。但如果发包人收取的承包人履约保证金以特户、封金等特定化形式存在，能够与破产债务人自有货币相区别，未形成财产混同的，则不属于破产财产，承包人可以行使取回权。

六、以房抵工程款相关权利

在开发企业无力支付工程款的情形下，开发企业往往会以房屋抵付拖欠的工程款，与承包人签订以房抵债协议。结合最高人民法院(2017)最高法民终354号、(2017)最高法民终427号、(2017)最高法民申974号、(2016)最高法民申2800号等案件裁判规则，笔者认为，以房抵债协议只要是双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，则协议有效。以房抵债是否能够达到清偿债务的目的，关键在于以房抵债行为是否履行完毕。债务人届期不履行以物抵债协议，致使以房抵债协议目的不能实现，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以房抵债协议无效、被撤销或被解除为前提。

烂尾项目的开发企业破产时，抵债的房屋尚未办理完产权过户登记，根据《物权法》的规定不发生物权变动效力，以房抵债协议未履行完毕，抵债的目的不能达到。以房抵债的房屋物权仍然属于债务人即破产企业，该房屋也应当列入破产财产。承包人可以要求开发企业履行原施工合同支付工程价款，向管理人申报债权，按照前文所述区分各种权利类型按其受偿顺序清偿。

2018年2月23日，最高人民法院发布的《关于执行和解若干问题的规定》第六条“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。”需要注意的是，在该规定实施以前，人民法院在诉讼中作出了以房抵工程款的调解书或执行程序中作出的以房抵工程款的裁定书，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)的规定，自该调解书或执行裁定书生效之日发生物权变动效力，该等抵债房屋依法不属于破产财产，承包人可以行使取回权。