网络版权行政保护新问题及其对策*

赵 凯 陈雨晴

东北大学文法学院，辽宁 沈阳 110169

一、网络版权侵权方式升级与行政保护难题

(一)网络版权侵权方式的升级

目前我国网络版权侵权情况依然严峻，而且呈现出诸多新特点。我国网络版权侵权已进入2.0时代。

1.侵权的技术性增强

随着“互联网+”的深入发展，市场主体技术创新能力增强，催生了大量新技术、新业态、新商业模式，如深度链接、聚合盗链、云存储空间分享等。随着数字传播技术的发展，盗版技术不断变异。网络版权侵权案件新情况不断出现，侵权传播途径出现多样化、分散化趋势。

2.侵权的智能性增强

数字网络技术的发展降低了侵权门槛，早期网络版权侵权呈现大众化特点，野蛮盗版普遍，许多作品被非法转载，甚至连作者姓名、出处都被恶意略去。网络侵权具有涉及地域广、证据易删除、侵权隐蔽性强等诸多特点，经过对早期野蛮盗版的治理，我国已初步实现网站正版化发展。然而，目前盗版模式日益隐蔽化，盗版的智能化增强，如“洗稿”问题的出现。

3.侵权的合谋性增强

数字技术带来了技术的革命性变革，根本改变了信息的传播方式。这种技术创新，一方面带来了信息交流的便利，一方面也为版权侵权的大众化提供了广阔的机会与平台。随着互联网经济的发展，基于对经济利益的追求，网络服务提供者越来越超越单一的技术中介角色，常常滥用法律规定的免责规则帮助侵权，成为版权侵权的合谋者，技术在应用中走向异化。

(二)侵权方式升级引发的行政保护难题

版权行政保护，即政府对版权侵权进行规制。从功能上，版权的行政保护具有快速、覆盖面广的特点，能够及时有效地遏制版权侵权。行政保护是我国所特有的版权保护手段，实践证明，主动出击、快速反应、集中打击等优点使其有着较好成效。然而，网络版权侵权方式的升级，使网络版权行政保护正面临着日益愈严峻挑战。

以对“洗稿”的行政规制为例，可以发现侵权方式的升级触及了新技术背景下版权行政执法的难题。“剑网2018”专项行动正式启动“洗稿”首次成整治对象。何为“洗稿”？“洗稿”工具网站提供“机器洗稿”是否必然侵权？在理论层面，“洗稿”被认为是对原创内容进行篡改、删减，使其面目全非，但实质上保留原创核心内容。“洗稿”借助技术批量化“生产”内容，提高了“抄袭效率”，扩大“抄袭”覆盖面，“洗稿”工具网站更是涉嫌诱导和帮助侵权。然而，在实践层面，行政执法机关对“洗稿”行为进行查处，首先需要对“洗稿”进行侵权判定，这需要基于著作权的民事理论基础或民事法律规定的支撑。鉴于著作权的私权属性较为纯粹，行政介入著作权保护需要以公共利益为前提。网络“洗稿”常常是自媒体行为，对其查处时如何把握“公共利益”？对“洗稿”的行政监管使执法机关面临民事侵权标准与行政查处标准的交叉与重合，如何把握民事侵权标准与行政查处标准的界限是网络版权监管的实践难题，而这一难题促使人们思考：在新技术引发的网络版权侵权问题上行政监管如何正确把握行政权的运行界限。

二、网络版权行政保护新思维与实践困惑

(一)网络版权保护新思维

“行政法上的第三方义务”以及“私人主体的行政法义务”理论的提出，[1]开阔了网络空间行政监管的视野，数字技术的发展和网络服务商业模式的创新孕育了网络环境下“以网管网”版权保护的新思维。由于网络服务商(ISP)的角色从技术中介演化为网络空间的重要组织者，网络版权行政保护中越来越重视网络服务商的监管义务和责任。《互联网著作权行政保护办法》、《关于规范网盘服务版权秩序的通知》等行政法规范文件分别规定了网络平台版权监管义务，包括过滤技术实施义务、版权权属合法性的审查义务、用户异常行为的监管义务等。

(二)网络版权保护新思维引发的实践困惑

避风港规则是基于“技术中立”理论为网络服务商设定的有限责任与义务。行政法上对网络服务商监管义务的设定超越了“避风港”规则，引起了很多质疑。有学者提出“在沉重的盗版压力下，权利人执着地通过寻求行政执法的方式来保护自己的合法权益，其实质后果是，某些作品类型(如音乐)的网络服务提供者因行政执法等因素被要求负有较高的审查义务”，避风港规则在实践中逐渐被各种执法措施或替代性的责任规则所架空[2]。“暴风骤雨式的行政执法有效遏制了网络盗版，舒缓了著作权人对网络安全港规则的不满，也暂时掩盖了美国式的网络安全港规则在中国的失败。可是，在这一运动式的执法过程中，政府其实已经背离了安全港规则，要求网络服务商负担起主动审查的义务。”[3]

应当看到，拘囿避风港原则并以私法的视域质疑版权保护的行政法执法，有其明显的不足，但质疑声音所指向的问题却是值得思考的：网络服务商在著作权行政保护中角色定位如何？

三、走出网络版权行政保护难题与困惑的对策

(一)公共利益的考量

“公共利益”是版权行政监管的前提基础，对版权行政监管必须超越私法上的利害关系，建立在公共利益基础上。“损害公共利益”是网络版权行政监管的对象。判断侵权行为是否“损害公共利益”，通常应评估侵权行为的主观因素，同时要评估因网络传播特点而形成的客观因素。对损害公共利益的认定标准应考量侵权的主观恶意、侵权范围，以及给受害人带来的经济损失、社会影响等。一般来说单一的网络版权，很难产生危害社会公共利益的效应。当网络版权侵权对象广泛，涉及屡次侵权、恶意侵权、经营性侵权等，其侵权行为就存在危害社会公共利益的可能，应引起著作权行政管理部门的关注。在实践中更好的区分“公共利益”，立法者需要借鉴行政法的相关规定以及综合考虑著作权法的立法目的，明确“公共利益”的范围和判定标准，以避免法律适用上的行政权滥用或行政不作为。

(二)网络服务商版权保护行政法上义务的设定

梳理版权行政保护的政策性文件可以发现，网络服务商的监管义务或责任被经常表述为网络服务商的“主体责任”。“主体责任”不仅仅是一种基于社会伦理的道德责任，在法律上更具有民事与行政双重属性。互联网的复杂性和特殊性，赋予平台行政法上义务具有合理性和正当性。

公法视域下网络服务商行政法上义务是一种“类行政权力”，具有主动性、特殊危险性的防范性的特点。根据公平正义的法律原则，基于网络服务商对知识产品的控制方式和控制能力，设定网络服务商著作权保护的行政法上义务具有合理性。在设定网络服务商行政法上义务过程中，要首先考虑网络服务的功能特点。当网络服务对网络传播内容产生控制力时，就应当负有与其商业模式相适应的版权保护义务。由于行政法义务的公共指向，针对重复侵权、大规模侵权及特定领域侵权应赋予网络服务商特殊监测与阻止义务。

网络服务者行政法上义务不宜通过行政执法进行个案衡量，必须法定化。立法应提供“明确基准”，通过法律规范确定客观的行为标准，以便实践中准确把握。

(三)行政保护模式的创新

1.直接监管及其应用

直接监管即行政机关的“硬”性执法模式，是一种命令控制模式。直接监管的结构为政府与相对人的二元结构。直接监管强调监督、控制和追责。直接监管主要表现为强制性特点，如高频次的检查、行政强制以及行政处罚等。直接监管在版权行政保护中仍然起着重要作用。在网络版权行政保护中直接监管要关注网络的特点。

首先，跟随技术步伐强化主动监管。我国政府“剑网行动”是典型的直接监管模式的应用。十年来，针对网络侵权的热点，政府实施重点监管、分类规范，先后开展了网络视频、网络音乐、网络转载、网络云存储空间、网络文学、网络广告联盟等领域的版权专项整治，版权部门主动监管对维护网络版权秩序效果显著。

其次，拓展版权的行政保护范围与权限。行政公权的存在与行使是为了全面维护公共利益。全面维护公共利益意味着既要对给公共利益造成实际损害的行为人进行惩戒和制裁，也包括对潜在危险加以消除。网络版权行政保护不仅局限于对网络版权侵权的事后行政处罚，还需对侵害公共利益的版权侵权行为进行预防性监管。

2.后设规制及其应用

与传统的由政府通过法律法规和行政命令进行直接监管不同，后设规制中的政府规制作用在于对规制展开“规制”，也就是说政府规制的主要作用是对企业或行业自我规制的监督[4]。

后设规制建立在“政府机构—社会私人规制者—行政相对人”三元结构下。在网络版权行政保护中“社会私人规制”是指作为网络空间组织者的网络服务商的版权监管，即发挥网络服务商的行政法上义务。网络版权行政保护应充分发挥网络服务商的“行政法上义务”，发挥网络服务商在维护网络版权秩序中的作用，促使网络服务商积极主动自我约束、履行义务，承担网络版权保护的公共责任。网络服务商著作权保护义务的有效发挥，需要行政法为网络服务商提供具体规则，以使其能够真正在行政法的框架下运行。

在网络版权行政保护后设规制中，政府的作用首先是引导，即制定引导规则，明确网络服务商的“行政法上义务”。其次是以“软”监管模式，以约谈、警示等非强制手段，促使网络服务商履行著作权保护义务。