我国不动产抵押物转让的法律问题研究

汤竣博

（110034 沈阳师范大学 辽宁 沈阳）

不动产抵押物转让，是指不动产上设立抵押权后，抵押人将抵押财产转让给第三人，其涉及到抵押权人、抵押人和受让人三方当事人的利益关系。抵押物转让作为抵押权制度中的核心内容，司法实务和理论学界对其相关制度存在不同的理解，在适用法律上也存在着争议。我国对于不动产抵押物转让态度呈现出反复变化与矛盾不一的情况，这导致司法实践中存在错误运用法律、法官自由裁量权过大等问题。随着我国法律法规不断地进步和完善，对抵押物转让的配套制度也将提出新的要求，《物权法》作为新法应优先适用，但其191条规定并未承认抵押权的追及效力，对抵押物转让采限制态度，这使抵押财产转让关系中各方当事人利益失衡。

抵押权是抵押物上所设定的权利负担，不以转移抵押物的占有为生效要件，抵押人仍享有抵押物的所有权，所以抵押人转让抵押物有了逻辑前提。但是因为抵押物存在了权利负担，这导致其转让规则与一般物之间存在着差异。从民法通则到民法总则，从担保法到担保法解释再到物权法，我国对于不动产抵押物转让的规定存在着差异，民法通则采取严格限制原则，担保法转变为自由转让的态度，到了最新的物权法则又倾向于限制原则。这会导致法官的自由裁量权扩大、对现行法律法规过度解释，进而存在同案不同判的情况，这有损于司法的权威和统一，并且使平衡不动产抵押物转让关系中各方当事人合法利益的标准难以确立。

一、司法实践中不动产抵押物转让纠纷的类型

在司法实践中不动产抵押物转让纠纷的类型大多是作为买卖双方的抵押人与受让人之间的纠纷。其中多数情况抵押人为银行按揭房屋的买受人，房屋已经在银行办理了按揭买房手续，即在房屋上设立了抵押权，之后抵押人与受让人就该房屋签订了二手房买卖合同。后因抵押人反悔，不想继续履行房屋买卖合同，因此试图依据《物权法》第191条第二款之规定，主张因未获取抵押权人同意，而不能继续履行合同，也即不能转让房屋。此时，受让人往往主张房屋买卖合同有效，因其已经支付了一定的购房款，且已开始代替抵押人偿还按揭贷款，而银行银行作为抵押权人也接受买受人代替还款，因此可推定银行同意此种转让行为。于是受让人将出卖人（抵押人）诉至法院，请求法院判令其继续履行房屋买卖合同或协助办理房屋过户手续。第二类就是抵押人与买受人签订了房屋买卖合同，将设有抵押权的房屋出卖给对方，在办理过户手续时，因房屋上设有抵押权，且抵押人不按时还款，买受人也不愿依据《物权法》第一百九十一条第二款的规定通过代为清偿债务消灭抵押权，而导致办理不动产抵押物所有权转让手续存在法律层面的障碍，从而无法实现房屋过户。

二、不动产抵押物转让合同继履行的障碍

当不动产抵押物转让时，无论不动产抵押权设立之先后，抵押权人的抵押权应优先于受让人的债权实现。所以当发生权利纠纷时，法律应优先保护抵押权人的合法权利以实现其抵押权，而受让人的债权在转让合同难以实际履行的情况下只能通过请求抵押人承担违约责任以实现其权利救济。而且在司法实践中，即使在法院已经认定未经抵押权人同意的不动产抵押物转让合同为合法有效的情况下，受让人请求履行该合同，特别是要求办理不动产所有权转移登记手续，仍面临现实困难。由于房地产登记管理部门执行的规章规定，不动产抵押物转让，必须取得抵押权人的书面同意证明，在实践中，即使是受让人取得人民法院判决办理过户登记的生效法律文书，也通常无法办理所有权移转登记，合同继续履行实际上陷入法律上或事实上的不能。加之目前合同继续履行法律适用存在种种问题,法院在面对此类案件时，裁判和执行都存在很大困难。在当事人未注销房屋上抵押登记且买受人未付清全部购房款的情况下，应当追加房屋抵押权人作为无独立请求权的第三人参加诉讼，如果买受人提出代为清偿出卖人的债务以抵消抵押权的，并且同意在合理期限内一次性付清全部购房款法院可以支持买受人继续履行房屋买卖合同的请求。当法院判定抵押人限期偿还债务，转让合同继续履行后，还面临当抵押人逾期不偿还债务时由谁申请强制执行的问题，当抵押权人不愿申请强制执行时受让人是否有权申请。

三、明确抵押物上的追及效力

抵押物上的追及效力是指，无论抵押财产流转于何人之手，抵押财产受让人除善意取得之外，不能以其取得的抵押财产所有权来对抗抵押权人的抵押权，抵押权人仍可对当下抵押财产的所有权人行使抵押权。《物权法》第一百九十一条第一款中规定的“经抵押权人同意转让抵押财产的，抵押人应将转让所得的价款向抵押权人提前期清偿或者提存”，该规定为对价金的物上代位。第二款中“未经抵押权人的同意抵押人不得转让抵押财产”，该条规定限制了抵押人自由转让抵押财产，这表明了该法律规定未承认抵押物上的追及效力。明确抵押权的追及效力，可以使抵押人的目的全部或部分实现，保证其期限利益，同时不影响抵押权人的利益，虽然受让人取得的抵押财产上存在抵押权，但随着《不动产暂行条例》的实施，不动产登记制度日益完善，作为理性买受人在知晓抵押权存在的情况下会采取相应措施规避风险。所以在法律上明确抵押权的追及效力，不仅转让合同有效且所有权变更不受限制，在抵押权被消灭之前一直保留在抵押财产上，并进一步完善受让人的代为清偿权，这样能从根本上平衡抵押财产转让关系中各方当事人的利益关系。法律也要给予抵押人与抵押权人和受让人协商的空间，允许转让财产有负担受让，同时保留当事人可通过提前清偿等方式阻断抵押权追及效力的规定，充分尊重当事人的意思自治和促进物的流转。