浅谈父母中一方遗嘱指定监护人与法定监护人之冲突与解决

高 畅

南京公证处，江苏 南京 210000

一、案件基本情况

笔者在工作中曾遇到如下案例：

甲与乙共同生育子女丙后离婚，丙由甲方抚养。甲因检查出绝症，考虑订立遗嘱将所有财产都留给丙继承，但甲考虑到丙未成年，而乙方好逸恶劳、无固定工作，担心自己去世后乙将成为丙的唯一监护人，在丙成年前将有权处分丙的财产，希望指定甲的姐姐丁在自己去世后代表自己担任丙的监护人。

二、案情分析

上述案例涉及到了《民法总则》第29条的内容。该条款规定，被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。上述规定首次确立了遗嘱指定监护人的方式，赋予了担任监护人的父母可以选定自己去世后子女的监护人的权利。但上述法律的规定较为含糊，很多问题并没有得到明确的规定。

在该案例中，被监护人是未成年人，该监护人拥有两名法定监护人，即其父母，但父母双方中仅甲作为父亲一方有通过遗嘱指定监护人的想法，而且受指定人并非母亲，而是父亲的姐姐，并不在未成年人法定监护人(近亲属)的范围内。

笔者认为，在法无禁止即可为的民法规则下，《民法总则》第29条并未限制指定监护人必须是父母双方共同订立的遗嘱方有效，就应当允许父母中一方单独通过遗嘱指定监护人。而且，根据民法总则第27条规定，父母是未成年子女的监护人，而婚姻法第36条规定，父母离婚并不会消除其任意一方与子女之间的关系。也就是说，离婚行为本身对监护权利归属并不产生实质性影响，并不会导致父母一方对子女当然丧失监护权。笔者认为，离婚的夫妻对于子女都具有监护权，从这个意义上来说，无论是婚姻存续的父母双方还是已经离异的父母双方都可以单独指定监护人，也即遗嘱指定监护并不以双方指定为形式要求，可以由一方单独指定。

当然，毫无疑问的，一方的遗嘱无法排除另一方的监护资格，所以，此处的问题可以总结为，在父母一方可以单独设立遗嘱指定监护人且该一方去世、遗嘱生效，而在另一方具有监护资格时一方设立的监护人的职责为何。

三、法理研究

通过对其他国家和地区的法律进行研究，可以发现，在英美法系中，英国关于遗嘱指定监护人的规定可以归纳为，仅父亲对未成年子女享有监护人，仅父亲死亡且未指定监护人时，母亲享有监护权，若父亲有监护权且指定监护人的，由指定的监护人和母亲共同作为监护人[1]。而美国因各州立法不同，并没有完全一致的规定，但多数都采取了“未成年子女最佳利益”原则。

而在大陆法系中，多数国家都对监护和亲权进行了区分立法。法国、日本、德国虽然在详细的规定上有所不同，但主要的标准都是父母分别通过遗嘱指定不同监护人的，以后死一方的指定为准。

考察我国立法，可以发现，我国包括民法总则在内的民事立法参考大陆法系的法律规定较多，但我国在民法体系中并未对监护和亲权进行区分。

亲权是从大陆法系的角度出发一般是指父母对未成年子女在人身及财产方面的管理、教育和保护的权利义务的总称，而监护是一种辅助与保护的机制，其目的是为了辅助不具有完全参与社会交易和生活完全自理的群体[2]。台湾民法典在第1084至1090条中将亲权制度概括为“孝亲、保护和教养”，此概括很好的解释了亲权的内容。

我国现行立法并未区分父母对未成年子女的监护和非父母对未成年人的监护，一律采用“监护”模式，虽然有许多学者如陈苇教授等[3]指出此立法模式不能够科学地分类指导监护人履行其职责，但在《民法总则》的订立过程中却并未采纳学者观点对亲权与监护进行区分。民法总则释义已经指出，虽然许多国家的立法例对于亲权和监护都进行了区分，监护是对亲权制度不能发挥作用时的有效补充和延伸，但是考虑民法通则施行了三十多年，监护的内涵已经在很多法律中得以巩固，深入社会管理和司法实践，影响到经济社会生活的方方面面，也已经获得群众的广泛接受，所以在立法中规定的监护是一个广义的概念，既包括未成年人的父母担任监护人，也包括父母之外的其他人担任监护人[4]。

学界关于监护究竟是权利还是义务，还是两者的结合体存在较大争议。杨立新教授指出，监护权包含亲属法内与亲属法外两重内容[5]。张俊浩也指出，监护权中除惩戒权受到限制以外，基本上等同于亲权[6]。从上述两种比较有代表性的观点来说，可以看出，虽然我国法律中并没有明确规定亲权和监护权，但学者基本上认定监护权和亲权具有重叠部分，当然，也有不同，如监护权中不包括惩戒权。

另外，王利明教授指出，监护在本质上是以义务为前提、中心、目的的一种权利……监护是一种法律无法实现的慈爱价值[7]。笔者赞同此种观点，笔者认为监护人能够在法律上通过法律规定或者授权取得对被监护人照顾、医疗和保护的资格，相较其他人员(如无监护资格的其他亲属)确实拥有一种独特的权利，而且，笔者也认为，监护人具有对亲权行为的救济权，能够在亲权人不恰当行使亲权的时候提出救济，也可以视为对亲权人的一种监督，当然，这种独特的权利必须以监护人实际履行监护义务为前提。监护人的关心和照顾是一种慈爱价值，是法律所无法实现的，所以在立遗嘱人和受指定人双方均愿意的前提下，指定监护人的遗嘱生效后，对于被监护人而言，是去世的那方亲权人对于被监护人的慈爱的亲子关系的延伸，监护人就拥有对于亲权人的监督和救济的权利。

虽然前文已经探讨关于我国立法中没有“亲权”的概念，但也有学者指出，我国《婚姻法》在第21条、第23条中规定，“父母对子女有抚养教育的义务。父母有保护和教育未成年子女的权利和义务”，其实是对亲权的专门规定，只是亲权的概念没有引入到具体规定中[7]。笔者认同此观点。虽然在《民法总则》中规定的监护是“大监护”，赋予父母指定监护人的权利说明已经认识到了父母的“亲权”和其他监护人的监护权不一致，可以说，在亲权人的面前，其他监护人无法撼动其法律地位。但是，要考虑到，在父母双方均具有监护能力时，父母中一方之所以单独指定监护人的原因，多数情况是出于对另一方的不信任，如上述案例中这种情况在笔者的日常接待工作中非常常见。很多夫妻感情破裂离婚后，双方矛盾不可调和，无法信任对方也属可以理解的人之常情。综上来说，笔者认为，在此种情况下，要探究父母一方指定监护人的原因究竟为何，如果是出于对另一方的不信任，涉及亲权部分的内容受指定的监护人无权参与，但对于遗嘱中载明的财产的使用情况可以进行监督，以监护人的身份参与处置或在另一方有不利于子女的行为时代表子女进行诉讼，进行救济。如果立遗嘱人要求由监护人完全替代自己的“亲权人”的法律地位，则承办公证员应当将上述法律规定进行释明。

四、结论

总结来说，笔者认为，父母一方单独设立遗嘱指定监护人，在另一方享有亲权的前提下，该监护人只能在“小监护”(即我国的大监护内容中排除亲权意义上的监护内容)的范畴内行使监护权，在涉及财产的事务进行监督，并在亲权方有损被监护人利益时代表被监护人起诉亲权人，此种情况类似于双方离婚后子女由一方抚养的方式行使亲权而另一方可以以探视权等方式行使亲权；而当另一方亲权人去世且未指定遗嘱监护人时，或另一方亲权人丧失亲权时，唯一受指定的遗嘱监护人可以在亲权的内涵上行使监护权，即在“大监护”的范畴内行使监护权。

在研究上述问题及办理相关公证时，笔者进行了以下总结，仅供参考：

1.考虑到指定监护人遗嘱的“公示”(即其他人对遗嘱的认可)问题，笔者认为此类遗嘱经过公证具有最佳的效果——公证机构能够对立遗嘱人的身份属实、表意真实和对法律规定的充分理解做出保证，而且经公证的遗嘱按照规定是属于长期保存的密卷，立遗嘱人去世后，其他人员方可查询，既能有效维护立遗嘱人的隐私，也能充分保障遗嘱的真实性，在“公示”问题上同样无虞。

2.在接到父母双方遗嘱指定监护人的公证申请时，应当充分告知当事人关于遗嘱指定监护人的相关规定，并引导父母双方共同订立遗嘱，并告知不得限制后去世一方对于该遗嘱的撤销权。

3.在仅父母中一方单独办理遗嘱指定监护人的公证时，应当充分告知当事人，在此种情况下遗嘱可能的适用原则，如“以后去世一方所立遗嘱为准的原则”或“以最有利于被监护人的原则”，以及单方办理指定监护人的遗嘱无法排除另一方的法定监护权。

4.应当告知父母最好在征得被指定的监护人的同意后再办理相关遗嘱，而且告知父母在有监护资格的人员中选任监护人时，首先最应当被尊重的是被监护人的意愿，重点考虑“被指定人是否有监护能力(文化程度及经济水平)”、“最有利于被监护人”这两项原则。

5.应当告知父母在订立遗嘱时需要列明财产清单，以便其他相关人员或部门监督监护人的监护行为。

6.除订立遗嘱外，公证机构可以“遗嘱执行人”的身份参与上述遗嘱的执行中，以“提存”、“信托”等多种方式为当事人充分设计遗嘱方案，保障其意愿最大限度的实现。