危害食品安全犯罪故意之界定及过失之增设

范雪珂

我国《刑法》第143条及第144条两条文规定的生产、销售不符合安全标准食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪是故意犯罪，不是过失犯罪,因为依照《刑法》第15条规定，对于过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。理论界通说也认为两罪的主观方面是故意，如有学者认为生产、销售不符合安全标准的食品罪的责任形式为故意(1)张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第742页。；有学者认为生产、销售有毒、有害食品罪主观方面只能是故意，过失不构成本罪。行为人实施本罪往往具有非法牟利的目的，但《刑法》没有规定非法牟利的目的为本罪的构成要件(2)高铭暄，马克昌主编：《刑法学》(第八版)，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第378页。。笔者亦认为上述两《刑法》条文规定的危害食品安全犯罪是故意犯罪，但对其犯罪故意的内涵及形式要加以辨析与界定，且《刑法》未规定相应过失犯罪是一大不足之处，应加以完善。

一、危害食品安全犯罪故意内涵与形式之界定

(一)犯罪故意内涵之界定

现行《刑法》第14 条对故意犯罪作了明确规定，包含两方面内容：一是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，二是行为人希望或者放任这种结果发生，而构成犯罪。判断某一具体犯罪故意的内涵，不能脱离《刑法》第14条对犯罪故意的规定，前提是要明确犯罪故意内容中的行为及危害结果是什么，如果将行为或结果张冠李戴，必然影响对犯罪故意内涵的准确判断。

一般认为，《刑法》第143条规定的犯罪基本犯罪形态为危险犯，且为具体危险犯，只要行为人实施了生产、销售不符合安全标准的食品的行为，且足以造成严重食物中毒事故或者其它严重食源性疾病的危险，即使未发生严重后果，就构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的既遂(3)李良富：《生产、销售不符合安全标准的食品罪主观罪过问题之研究》，《广西大学学报(哲学社会科学版)》2013年第5期。。对于行为人的行为是否足以造成该法定危险，要结合具体个案判断。该罪的行为是指行为人生产、销售不符合安全标准食品之作为，危害结果是指“足以造成严重食物中毒事故或者其它严重食源性疾病”之危险。如果行为人实施的行为造成的危险演变为严重后果，即对刑法保护的法益造成实害结果，根据《刑法》第143条之规定，则构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的结果加重犯。因此，该罪故意内涵可表述为：行为人明知自己生产、销售不符合安全标准食品的行为，会发生足以造成严重食物中毒事故或者其它严重食源性疾病的危险，并且希望或放任这种危险产生。该罪故意的认识因素，即明知的内容包括：第一，明知生产、销售食品的性质即是不符合安全标准的食品；第二，明知危险的范围，致他人食物中毒或者严重食源性疾病；第三，行为与危险之间的因果关系，即引起与被引起的关系。该罪行为人犯意的意志因素有两类：第一类是行为人对可能引起的危险持放任态度;另一类是行为人明知危险必然发生，而决意实施行为。

《刑法》第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪，其基本犯罪成立也不以发生实害结果为条件，只要行为人实施了两类行为之一，即构成犯罪：一是在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为；二是销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。依该条之规定，发生致人身体健康严重危害或致人死亡的结果，是该罪量刑上的结果加重犯。与第143条相比较，第144条没有规定行为人的行为足以引起某种或某类具体危险为要件，如此表述，并不意旨行为人的行为不产生危险，而是因为所规定行为的危害性大，行为人一经实施，危险就产生了，无需明文规定，此为一种法律推定，依人们的生产、生活常理也该认定危险的存在。从犯罪分类上看，第144条规定的犯罪，应为抽象危险犯。该罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪，在犯罪故意内涵上的差异主要在的认识因素上，该罪行为人认识的内容主要包括：明知是有毒、有害的非食品原料而掺入生产、销售的食品中，或明知生产、销售的食品中掺入了有毒、有害的非食品原料。在法定要件上，该罪没有强调行为人对致人健康、生命损害等危险的认识，即对法益损害的危险的明知，这是该罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪重要差别之一。但是该罪行为人对行为侵害法益的危险，也应存在认识与意志内容，否则不具有负刑事责任的基础，只不过在此罪中，只要行为人对其行为有故意，其对造成法益危险一定存在故意，对后者不须论证，但允许行为人反证。

第143条与144条规定犯罪的基本形态有一个重要的共同点，就是行为人认识因素及意志因素指向的结果不是实害结果，而是行为引起的危险。在理论上，如果对这一点认识模糊，特别是将两罪基本犯罪成立的危险与作为加重量刑情节的实害结果混淆，就会对两罪的罪过形式得出不同的结论，产生不同观点：第一，认为此类犯罪主观上表现为过失。认为这种过失，主要是对可能造成严重食物中毒事故或者其它严重食源性疾患，因而致人死亡或者致人残疾的行为后果所持的是一种疏忽大意或者轻信能够避免的心理态度(4)参见李黎明编《新罪行各论》，群众出版社1992年版，第4～5页。。这种观点就是将加重量刑结果看成基本犯罪的结果，且片面地认为行为人对这种加重结果均为过失的态度，这种观点认可度较低；第二，认为此类犯罪主观上由故意构成，也可由过失构成。现实生活中，食品生产者、销售者生产、销售危险食品，多是为了获取非法利润。就其主观认识而言，对违反食品管理法规是故意心理，明知故犯，但对于其行为可能引起的严重后果，则是间接故意心理，不应为直接故意心理，少数情况下，行为人受客观条件限制，认识能力不足，对其行为造成的严重后果，则是一种过失心理(5)参见鲜铁可《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第239～241页。。持此类观点的学者中，有人认为，经济犯罪的行为人一般出于贪财图利的目的和动机犯罪，追求危害社会结果发生，主观上是直接故意心理。在某些情况下，也可能不具备获取非法利益的特征，甚至不具备犯罪目的，此时由间接故意构成。行为人实施特定的经济行为而过失地严重损害市场经济健康运行的行为，又可由过失构成(6)参见王中兴《经济犯罪形态与对策研究》，广东人民出版社2006年版，第45～47页。。此类观点将基本犯罪的致害危险与加重结果、行为损害的多种法益相混淆，且将目的与动机混同。由于行为人客观上对加重量刑的结果可能是过失心态，将加重量刑结果作为《刑法》第143条、144条基本犯罪的结果，就会得出该两罪可以由过失的罪过形式构成的结论。此类观点还与《刑法》“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”之规定相矛盾。事实上，行为人对于危害行为致人严重疾病、死亡、重伤等加重结果可能持过失态度，并不影响两罪的基本成立要件中行为人对危险的是故意态度，不影响基本犯罪是故意犯罪的性质。

有学者认为生产、销售不符合安全标准的食品罪的主观方面只能为故意，过失生产、销售不符合安全标准的食品导致严重危害结果发生的，具有严重的犯罪性，应通过立法的完善予以规制，确定为相应的犯罪(7)吴喆、任文：《论食品安全的刑法保护》，《中国刑事法杂志》2011年第10期。。有论者认为，生产、销售有毒、有害食品罪主观方面由故意构成，过失不构成本罪。……要注意查明行为人主观上必须是明知(8)周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年第1版，第167页。。持故意观点的学者就本罪故意的形式亦是存在着较大分歧，有论者认为，本罪主观方面的故意既包括直接故意，也包括间接故意(9)孙建国、汤留生主编：《新刑法原理与实务》，四川人民出版社1997年版，第304页。；还有学者主张行为人的罪过形式只能由间接故意构成，行为人对生产、销售的不符合安全标准的食品及由此所可能产生的严重后果具有明确的认识，并不希望该后果发生，但也没有寻求积极有效措施予以应对，而是为了获取非法利益，对之采取听之任之的放任心理(10)肖中华主编：《生产、销售伪劣商品罪办案一本通》，中国长安出版社2007年版，第88页。。有论者认为如果行为人生产、销售有毒、有害食品，目的就是追求致人伤亡的结果发生，则应认定为投放危险物质罪(11)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第八版)，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第378页。。

上述主张两罪罪过形式是故意的学者，大多认为致人伤亡等加重处罚结果为认识及意志指向的结果，为了不与《刑法》规定两罪是故意犯罪相矛盾，所以主张行为人对加重结果持故意态度。如此认识在逻辑上明显存在矛盾，即将行为人对加重量刑结果持过失态度的危害行为排除在两罪范围之外，即行为人构成基本犯罪但对加重结果持过失态度时，应不成立第143、144条规定的两罪，这样就陷入悖论。前述观点认为行为人对危害结果持希望态度，即直接故意时，就构成投放危险物质罪也是欠妥的，从此观点出发，似乎第143、144条规定的两罪与投放危险物质罪等罪的区别仅在于主观故意形式的不同，很明显忽视了其它重要构成条件上的差异。

《刑法》分则条文规定的“明知”与犯罪罪过中故意概念的“明知”不能等同。第144条规定的两类行为中，为什么只对单一销售行为明确规定了对有毒、有害的非食品原料主观上的“明知”呢？笔者认为，该条文前半部分规定的行为形式，是行为人将有毒、有害的非食品原料掺入自己生产销售的食品中，对原料的有毒有害性理所当然明知的，从生活常理看，行为人对于销售的食品，是否含有掺入的有毒、有害的非食品原料，则不一定明知，由于该罪是故意犯罪，此处明文规定明知这一条件是必须的。可见，该条文后半部分对明知有规定，并不意味着前半部分规定的行为不需要明知，也不意味着第143条规定的犯罪中，行为人对不安全食品不需要明知。此外，第144条规定的“明知”和第14 条规定的“明知”是有区别的。《刑法》总则规定的“明知”是对犯罪故意认识因素的总体概括，是所有故意犯罪成立的一般要件，其内容是行为人明知其行为会引起危害社会的结果。《刑法》分则条文规定的“明知”内容在具体罪中是特定的，现行《刑法》分则约有27个条文含有“明知”一词的规定，并不能因此断定这些条文规定的行为是故意犯罪。如第138条(教育设施重大安全事故罪)等规定过失犯罪的条文有对“明知”的规定，此类条文中的“明知”是指行为人对某具体事实或违反某一制度的明知，不能代替具体犯罪中行为人对行为性质及危害结果的全部认识内容。换言之，《刑法》分则条文有“明知”规定的犯罪不一定是故意犯罪，故意犯罪在分则条文表述中不一定有“明知”的规定。实践中，行为人的行为是判断其主观上认知及对引起结果危险态度的重要依据，追究刑责时，通常没有实害结果或实害结果尚未发生。

(二)犯罪故意形式之界定

从大量的生产、销售不符合安全标准食品及有毒、有害食品犯罪来看，行为人实施行为的主观追求是获得利润，对于其行为损害他人生命、健康的危险，不是其首要关注的因素，多持放任态度。行为人明知非食品原料的性质(即是有毒、有害的物质)，并进行生产和销售，对其行为可能会引起的食物中毒后果持放任态度，则行为人主观罪过形式是间接故意。本文认为在两罪的基本犯罪中，间接故意是主要的或常见的罪过形式，但否认直接故意的存在也是不客观的，行为人谋利的主观意图是犯罪动机还是犯罪目的也值得商榷。

1.两种故意形式并存

《刑法》第143、144条所规定犯罪的故意形式既包括直接与间接两种故意形式，否定其中任何一种都是不合理的。首先，将两罪的故意形式限定为直接故意，排斥间接故意存在的观点欠缺立法上的依据，《刑法》第143、144条没有体现直接故意罪过形式的任何用词；其次，否定直接故意也是违背客观存在的，实务中确实存在行为人明知结果危险必然产生，而实施行为的情况。如用工业酒精兑成白酒销售的案件中，少数行为人在受到警告或甚至正在发生他人死伤的情况下，仍实行生产、销售行为。有的行为人在油条中加超量明矾进行生产、销售，边受到警告边实施行为，甚至看着顾客在食店内吃油条还积极经营。诸如此类，均为结果危险必然发生或正在发生的情况下，行为人实施危害行为。如此情形下，认为行为人是放任结果危险发生，显然不当。在刑法理论上，行为人明知行为引起结果发生的必然性，仍然实施行为，应认为是直接故意。

有一种较普遍的观点认为，《刑法》第143、144条所规定犯罪只能是间接故意，主要理由是：行为人生产、销售有毒、有害食品罪的目的是非法牟利，其目的并非致人中毒或造成疾患，如果行为人在食品中掺入有毒或者有害的物质是为了追求各种危害后果的发生，则已经不是本罪的范围。对于生产、销售不符安全标准食品罪，行为人对于足以造成的结果是明知的，但不一定追求该结果的发生，该结果不是行为人的根本目的，也不是其手段性结果，如果行为人主观上故意是以该危害结果为核心目的，或者希望手段性结果，则该罪应认定为以其它方法危害公共安全罪(12)熊选国主编：《刑法学》，中国人民公安大学出版社2003年版，第133页。。笔者认为此类观点有如下不当之处：其一，《刑法》条文并未规定两罪的行为人主观上具有牟利的目的，更没有规定这一目的为成立要件，以牟利目的来排斥直接故意的存在，缺乏立法上的依据。《刑法》上对于“以营利为目的”、“以牟利为目的”的犯罪，都有明确的规定，而此两罪未作规定。其二，此两罪侵害的法益是多种法益，其中主要有两类，一类是不特定多数人的生命、健康，另一类是社会市场管理秩序中的食品安全监管秩序。行为人对不同的法益往往持不同的主观态度，以牟利目的来完全否定行为人对多种法益直接故意态度的存在，是不合理、不客观的。其三，此两罪的行为人多数情况下为了牟利，但并非所有行为人均为了牟利，如有的行为人仅为了完成工作量或工作业绩，甚至在明知不赚钱甚至亏本的情况下大量生产、销售不全安全标准的食品等，其主观上是牟利之外的追求。其四，将牟利视为犯罪目的的观点在逻辑上存在矛盾，表现在：认为行为人有犯罪目的，但又认为是间接故意犯罪，而有犯罪目的的故意犯罪在理论上应认为是直接故意犯罪。因此，笔者认为将牟利视为此两罪行为人犯罪的动机更为合适。刑法理论上一般认为犯罪动机是指推动犯罪人故意实施犯罪行为的内心起因。也可以表述为刺激、促使犯罪人故意实施犯罪行为的内心冲动力或思想活动。在两罪中，行为人犯罪故意认识及意志因素指向是发生危害结果的危险，不是牟利，牟利应视为犯罪动机。其五，认为行为人是直接故意就成立投放危险物质罪或其它方法危害公共安全罪的观点欠妥。投放危险物质罪的行为的确可以表现为在食品中投放毒物，以期致不特定多数人生命、健康受损，与《刑法》第144条规定的犯罪行为相近似。但是，认为生产、销售有毒有害食品行为人是直接故意时，或认为行为人希望危险结果发生时，就应认定为投放危险物质罪的观点是欠妥的。

2．危险犯中间接故意之解析

《刑法》第143、144条所规定的两罪可归类为危险犯，为众多学者所认同，该两罪作为危险犯的间接故意形式及行为人对加重结果的态度，值得深入研究。

刑法理论中权威观点认为危险犯是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪(13)高铭暄，马克昌主编:《刑法学》(第八版)，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第161页。。还有学者认为根据法益的侵害、危害的形态，将犯罪分为侵害犯与实害犯(14)张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第167～168页。。危险犯是将对法益的威胁或危险作为处罚依据的犯罪。理论上依据《刑法》规定的不同方式，将危险犯区分为两类：具体危险犯与抽象危险犯。一般认为《刑法》条文中有“引起……危险”、“足以发生……危险”用语规定的为具体危险犯，只规定行为，而没有此等用语规定的为抽象危险犯。具体危险是指对法益存在现实之危险，产生的这种危险，是基本犯罪成立的要件，也是威胁法益的一种行为结果。《刑法》第143条规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪，是一种具体危险犯，行为人实施该条规定的行为足以造成他人严重食物中毒的事故或者足以引起其它严重食源性疾病时，才成立犯罪。这种事故或疾病未发生，但有发生的危险，这种危险也就成为该罪行为人主观认知及意志因素的内容。第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪，没有规定行为引起具体的危险，应归类为抽象危险犯，但这种行为对法益不是没有危险，否则不可能是犯罪，只是这种行为危险性大，法律没有也不必明文规定出来，行为人只要实施行为，就能断定其对危险具有主观认知及意志态度。因此，《刑法》第143、144条所规定的两罪基本犯罪的主要罪过形式之一间接故意的内涵，包括行为人对其行为会引起危险的明知，及对危险的放任态度。

理论上，在具体危险犯中行为人对危险有认识及意志态度，中外学者大多认同，但对抽象犯险犯中行为人对危险是否具有认知态度，则有意见分歧。有学者认为，抽象危险不需要认识，如日本大谷实教授认为，在具体危险犯中，行为人对于危险性必须有明确的认识，但在抽象危险犯中，并不一定要求行为人对危险性有认识(15)[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第131～132页。。这种观点的主要理由应该是法律条文未明文规定抽象危险是什么，只要行为一经实施，就成立犯罪，所以行为人不必对危险有认知。笔者认为抽象危险犯中行为人对危险也存在认知及意志态度，理由是：第一，在故意犯罪中，行为人主观上都有犯罪故意，对行为及危害结果均应有认识及意志态度，既然具体危险犯需要对危险有此态度，也不应否认抽象危险犯对危险有此态度；第二，一般看来，抽象危险犯的行为比具体危险犯的行为危害严重，危险性更大，这也是《刑法》条文对抽象危险犯不明文规定危险的原因之一，有些抽象危险行为的危险不明文规定出来也很清楚，明文规定反而显得累赘，如对放火、爆炸、决水之类行为就没有明文规定其危险的必要，不言自明。经营有毒、有害食品的危险也为公众知晓，其对人身伤害的危险用文字表述出来，显得多余，该行为也比一般生产、销售不符合安全食品行为危害严重。两者的区别在法律条文上表现为对具体危险有无规定，在实务中表现为对危险主观态度是否需要证明，具体危险犯中认定犯罪成立时，必须证明行为人对法定危险有认知及意志态度，抽象危险犯中，行为人实施法定生产、销售行为，就可认定犯罪成立，不需证明对危险主观态度存在。

本文认为在研究危害食品安全犯罪罪过时，要明确以下认识：其一，行为人除了对基本犯罪的结果危险具有主观罪过外，对加重结果也存在罪过心理，如果行为人对加重结果毫无认知，或不能认知，即没有故意或过失，那么这一加重结果对行为人来讲，纯属意外事件，不应追责；第二，作为基本犯罪成立要件的罪过形式，不能等同于行为人对加重结果的主观罪过形式。结果加重部分是依附于基本犯罪成立的一种形态，不是独立的犯罪形态，不是独立的罪名，是加重量刑的法定情形。第三，行为人的基本犯罪行为与加重结果之间有因果关系，如果不是行为人的行为引起的结果，就不应加重量刑；第四，行为人主观上对加重结果的态度与其对基本犯罪的罪过内容有联系又不完全相同，联系表现在行为人对基本犯罪的认识及意志内容，对行为人在加重结果的主观态度上有一定影响，不完全相同表现在加重结果的发生不是行为人能完全预知和控制的，行为人实施危害食品安全的行为后的事态发展有很大变量，受很多因素影响，不能要求行为人对后续发生的加重结果的主观态度与基本犯罪完全相同。

《刑法》第143、144条规定的两种犯罪中，犯罪故意形式是间接故意时(间接故意最常见)，行为人对加重结果究竟是一种什么罪过形式呢？本文认为行为人对加重结果的罪过形式可能是间接故意，也有可能是过失，不可能是直接故意。因为：第一，行为人对基本犯罪中发生的致害危险持放任态度时，应是对预见范围内可能变成实害的危险持放任态度，对加重结果不可能再转化成希望发生的直接故意形式；第二，基本犯罪的罪过形式是间接故意时，发生的加重结果大多数在间接故意预见及放任发生的危险范围内，所以行为人对发生的加重结果多数仍是间接故意态度。第三，由于各种客观因素影响，或行为人预见能力的原因，可能发生这样一种情况，行为人行为引起的加重结果超出其基本犯罪中预见的范围，是行为人应当预见因疏忽大意而未预见，或已经预见而轻信能避免的情形，此时，行为人对加重结果的主观态度是过失。行为人对加重结果的主观态度不同，不影响基本犯罪的构成及性质，只是影响加重结果形态的构成及量刑轻重。

二、立法上拟增设过失犯罪

《刑法》第143条、第144条规定的危害食品安全犯罪两个罪名是故意犯罪，笔者认为，应通过修法增设两罪的过失犯罪，即过失生产、销售不符合安全标准的食品罪和过失生产、销售有毒、有害食品罪。

(一)增设过失犯罪之必要性

食品生产、销售等经营活动中，因行为人的过失行为造成严重社会危害性的情况客观存在。虽然食品安全过失行为主观方面明显区别于故意犯罪行为，但是从客观上看，对法益造成的危害，过失行为对不特定多数人生命健康造成的客观危害不一定小。在处理食品安全案件时，若不追究过失行为人的刑事责任，而以其它措施代替刑罚惩罚，相比行为所造成的后果，会明显不相称，也不符合罪刑相适应原则。实务中，尽管现行刑法并没有设立过失生产、销售危害食品类犯罪，但对一些严重危害安全的食品经营过失行为以相关犯罪论处，如过失以危险方法危害公共安全罪。相比较该罪的行为，食品安全过失行为具有对法益的等价危害，表明危害食品安全的过失行为本身有以刑法规制的必要，设立新罪名处罚此类行为才能做到罚当其罪。危害食品安全的行为涉及科技含量髙、专业性强的领域，各种食品本身及其各种成分的属性和作用，通常不为一般人所了解，证明被告人主观具有故意时常有相当难度，增设食品安全过失类犯罪后，只要能够证明行为人具有过失，那么即能够以食品安全过失犯罪进行定罪处罚，有利于司法裁判，避免放纵犯罪。并且，设立食品安全过失犯罪符合“宽严相济”的刑事政策要求，刑法是特定历史阶段的产物，良好的刑事立法，必须满足社会特定时期的需要，这是刑事政策对刑事立法的必然要求。目前，食品安全犯罪以故意犯、作为犯居多，受到重视，而过失心态下的危害食品安全行为，以及不作为方式和持有方式的危害食品安全行为，无法得到刑法规制。“宽严相济”刑事政策要求刑法规制具有严重社会危害性的行为，目前我国内地的刑法保护体系显然没能做到。

食品安全类违法行为人是为了追逐巨额经济收益，没有处罚或处罚过轻，使得违法没成本或成本低廉，会刺激不法分子不断铤而走险。通过刑事立法，约束过失危害食品安全行为，以提高相关从业人员的责任意识，杜绝其侥幸心理，从而减少过失引起食品安全事故的发生。例如《食品安全法》第36条明确规定了食品生产者的义务，即在采购食品的原料、添加剂及相关产品时，具有应当查验供货者的许可证和产品合格证明文件等义务，因为如果食品生产者没有履行此类义务就容易造成了严重后果。采用与食品安全法相应的刑法规制，能促使食品从业人员履行这些法定义务，防止事故发生。

规制食品安全过失行为亦是社会公众的强烈要求。现行《刑法》第143、144条规定危害食品犯罪为故意犯罪，有合理的一面，但是食品安全问题已是一种有严重社会危害性的犯罪，将危害食品安全行为的主观罪过限定为故意不适应现实发展。因过失造成的后果其客观危害性并不比故意小，有时造成的客观危害结果甚至更为严重，在此领域一味坚持以处罚故意犯为原则，会背离了刑法保护法益的功能，也可能出现公诉机关举证乏力，或迫于公众对惩罚的需求与媒介舆论的压力降低证明的标准，出现这些情况，均有违实体正义或有损程序公正。

(二)增设过失犯罪之可行性

首先，境内外国家和地区在食品安全领域惩治过失犯罪已形成趋势。境外对食品安全犯罪刑法规制的突出特点之一就是将“过失犯罪”行为纳入规制对象，以刑罚方法惩治过失行为成为较普遍的现象。我国台湾地区刑法规定了过失危害食品安全犯罪，台湾地区《刑法》第191条之1 中所列之基本食品安全犯罪不包括过失犯罪，仅指故意犯罪，但根据台湾“食品安全卫生管理法”第49 条第4 款规定，过失犯第一项、第二项食品相关罪的，也受刑罚处罚。又如按照德国《食品、烟草制品化妆品和其它日用品管理法》第51条规定，过失违反该法第8条、第9条及第I5条之规定，无需既遂，只要存在“足以危害健康的方式生产和加工食品”的行为，存在让危害健康的物质流入到流通环节的危险，则成立犯罪，对行为人处以刑罚。《巴西刑法典》及《意大利刑法典》等也有相似规定。如依据《意大利刑法典》第452条规定，行为主观上出于过失，客观上有生产、销售掺假、腐败、有毒或不符合食品协会颁布的健康标准的食品的行为，均构成犯罪，给予刑罚处罚。美国《联邦食品、药品及化妆品法》第333条规定的内容，体现出对过失食品违法行为适用严格责任制度，只要有该条所列行为，不论罪过，就追究刑责。

境外国家及地区刑事立法上体现出刑事法网的严密性，值得借鉴之处在于：一是将过失生产、销售危害安全食品的行为列为犯罪，并适用刑罚惩处；二是在过失犯罪规制对象上，从事食品生产、经营者均纳入规制范围，既有自然人过失犯罪，又单位过失犯罪。但较多的国家和地区将只造成危险、尚未造成实害结果的过失行为也规定为犯罪，与内地刑法对过失犯罪的普遍性规制方法有所区别，内地刑法上通常规定造成一定危害结果的过失行为才构成犯罪。

其次，相关法规及行业标准为增设过失犯罪设立了食品经营者应尽义务的前提。刑法理论通说认为，过失犯罪的成立以行为人对注意义务的违反为前提。司法实务中，在裁判相关食品安全过失犯罪案件时，完全可以在传统过失犯罪理论体系下来论证被告人的注意义务。被告人的注意义务首先来自于相关食品安全标准的规定，在不存在相关食品安全标准的情况下，被告人的注意义务来自于行业的通行做法，违反相关安全标准或者没有采取行业通行的做法，就提供了注意义务违反的充分证明。《食品安全法》从食品生产经营规定了完备且具体的义务，对食品安全标准也作了原则性规定，相关行政部门制定了大量具体食品的安全标准，一些领域也形成了部分食品的行业标准，均为食品相关从业人员应注意的义务。增设食品安全过失犯罪，首先应当明确规制哪些具体的过失行为，行为人之所以要对过失行为负刑事责任，是因为应当尽注意义务，预见到其行为的危害性，而未尽义务，没有预见到可能发生危害结果，或已经预见行为可能引起结果发生，轻信可以避免，但最终没能避免。设立食品安全过失犯罪的规制范围有两大类： 第一，在存在相关食品安全标准规定的情况下，行为人过失违反检测标准规定而成立食品安全过失犯罪；第二，在欠缺相关食品安全标准的情况下，行为人因过失违反行业通常标准而构成该罪。

第三，立法上的增设方法。可以考虑将《刑法》第143条及第144条条文(也可将该两条列入刑法分则危害公共安全罪一章中)下分别增列一条过失犯罪，即过失生产、销售不符合安全标准食品罪及过失生产、销售有毒、有害食品罪。增设的条文要做到：第一，与危害相当的其他过失犯罪，在规定的法定刑上要相当；第二，不突破过失犯罪一般被认为是结果犯的传统，拟规定“造成人体健康严重危害、致人死亡或其它严重后果的”才负刑事责任；第三，规定单位能构成该两种过失犯罪，实行双罚制。方法是将增加的两条文纳入《刑法》第150规定单位犯罪的范围。本文不赞成在危害食品一类犯罪中设立过失具体危险犯，更不赞同规定过失抽象危险犯，行为人的过失行为产生了法定危害后果，才负刑事责任。过失生产、销售有毒、有害食品行为的社会危害性一般要大于过失生产、销售不符合安全标准的食品行为，因而设立的刑罚幅度也要相对重一些。

在理论上，对过失危险犯是否成立有较大争议，肯定说与否定说各执一词。本文认为过失危险的概念是可以成立的，因为行为人故意行为能引起危险，其过失行为同样能引起危险，根本问题在于对过失行为引起危险的情况下是否追究行为人刑责，这是立法者面临的价值选择，过失危险犯在理论上不可否认有存在的空间。我国内地在刑事立法上是否存在过失危险犯？存在不同认识。以《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪为例，依照该条规定，行为人违反传染病防治法的规定，有两种情形之一：一是引起甲类传染病传播，二是有引起该种传染病传播严重危险的，构成该条规定之罪。尽管《刑法》条文未明确规定该条规定的犯罪是过失犯罪，但有学者认为该罪主观方面可表现为过失，具体表现为行为人对引起所规定的传染病传播或者传播的严重危险结果存在疏忽大意或过于自信，但行为人对违反传染病防治法规定的行为可能是故意(16)王作富主编：《刑法分则实务研究(下)》(第五版)，中国方正出版社2013年版，第1343页。。此条规定的第二种情形就是一种过失具体危险犯。可见，过失危险犯有立法上的体现。当然内地刑法中还没有明文规定过失抽象危险犯，对抽象危险犯只规定了故意犯罪的形式。

综上，正确分辨并界定《刑法》第143条、144条所规定的危害食品安全犯罪罪过的内涵与形式，有利于准确定罪量刑，特别是避免将行为人对实害结果持过失态度的危害行为排斥于该两条文规定的故意犯罪之外，也将该两条文所规制犯罪与其他危害公共安全犯罪区分开来。同时，立法上增设该两条文的过失犯罪，以织密针对危害食品安全行为的法网，更好地体现宽严相济刑事政策。