划拨土地使用权法律制度解析

陈巧玲

摘 要：划拨土地使用权因其取得方式的无偿性、处分权利的受限性，在设定抵押及转让时存在一定的限制，本文从划拨土地使用权的司法实践入手，分析划拨土地使用权在抵押、转让时存在的法律风险，以期对建设单位、相关债权人在实务操作中进行风险提示。

关键词：划拨土地使用权;抵押;转让

一、划拨土地使用权的基本定义

我国实行土地所有权和土地使用权分离的原则，建设单位取得国有土地主要通过出让和划拨两种途径，即应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地;符合《划拨土地目录》的建设用地项目，由建设单位提出申请，经有批准权的人民政府批准，方可取得土地使用权。

划拨土地使用权包括四个方面的法律特征。

一是取得的合法性。以划拨方式取得土地使用权必须经市、县人民政府土地管理部门批准。

二是取得的无偿性。我国实行国有土地有偿、有限期使用制度，但划拨国有土地使用权除外。无偿性是以划拨方式取得土地使用权与以出让方式取得土地使用权的主要差异。

三是使用的无期限性。以出让方式取得的建设用地使用权存在期限限制，居住用地最高年限70年，工业用地50年，商业用地40年。但以划拨方式取得的建设用地使用权则不存在期限限制，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地时，或土地利用规划发生变化时，政府再行无偿收回其划拨土地使用权。

四是处分权利受限。以出让方式取得的建设用地使用权可按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规进行转让;但划拨土地使用权则无法随意处分，只有经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权方可转让、出租、抵押。

二、划拨土地使用权的主要类型

根据《土地管理法》第54条的规定，国家机关用地和军事用地;城市基础设施用地和公益事业用地;国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;及法律、行政法规规定的其他用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得。

三、划拨土地使用权的处分规则

划拨土地使用权转让或抵押的条件，《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条和《城市房地产管理法》第40条进行了规定，各地亦纷纷制定地方性法规，对划拨土地使用权的使用规则进行细化规定，在划拨土地使用权的转让、抵押方面有一定的差异。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条及《划拨土地使用权管理暂行办法》第6条规定，以划拨土地使用权转让或者抵押的，必须“具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明”。因此，划拨光地的转让、抵押存在无效的法律风险，地方政府可依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条无偿收回。

四、划拨土地使用权的司法实践

（一）划拨土地使用权抵押的法律风险

鉴于划拨土地使用权的特殊性，最高人民法院在政府批准与划拨土地使用权抵押的法律效力方面存在一个历史发展的过程。

对于划拨土地使用权抵押，《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（2002年）曾规定，“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效”。“抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权”。

对于以建筑物设定抵押的效力问题，区分国有土地使用权是以划拨方式取得，抑或是以出让、转让方式取得而有所不同。如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。但根据《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发[2004]9号），“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权的审批手续”。也即，土地行政管理部门以办理抵押登记行为替代此前的行政审批。

随着政策的调整，最高人民法院亦在2004年发布的《关于转发国土资源部<关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知>的通知》中明确，“在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件”。不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。

也即，若抵押人和抵押权人已在土地行政管理部门办理了抵押登记手续，则视同已经取得批准，抵押有效，不再以划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。另需注意，以划拨土地使用权转让或者抵押的，必須“具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明”，划拨光地的抵押存在无效的法律风险。另根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条的规定，划拨土地使用权存在被政府无偿收回的风险。如果划拨土地使用权已经设定抵押，后续被政府无偿收回，则对抵押权人的优先受偿权存在重大不利影响，抵押权人应对此风险予以审慎评估。

（二）划拨土地使用权转让的法律风险

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号），“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”。

对于附着于划拨土地使用权的房屋建筑物的转让行为，哈尔滨市不锈钢制品厂与李岩房屋买卖合同纠纷一案中，最高人民法院判决认为，案涉《房屋买卖协议》中的房屋建立于不锈钢厂以划拨方式取得的土地之上，其处分房屋时必然涉及划拨土地使用权的转让问题;本案房屋所涉及的土地为划拨取得，土地使用权人不锈钢厂未经有批准权的人民政府审批，不具有对土地使用权进行处分的权利，双方签订的《房屋买卖协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。本案在起诉前也未经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续，案涉《房屋买卖协议》亦应认定为无效。①

在商业实践中，出于税收以及规避投资开发比例等因素的考量，还存在通过股权转让的方式间接实现国有土地使用权转让的行为。此种行为应区分两种情况，若为出让方式取得的国有土地使用权，法院倾向于认定《城市房地产管理法》第39条关于投资开发比例等要求的规定属于管理性强制规定，不影响股权转让合同的法律效力②;但若为划拨方式取得的国有土地使用权，则法院倾向于认定《城市房地产管理法》第39条以及《城镇国有土地使用權出让转让暂行条例》第44条、第45条属于效力性强制规定，并进而认定股权转让合同无效。

（三）划拨土地使用权能否强制执行

对此问题，《国家土地管理局对最高人民法院法经（1997）18号函的复函》（国土函字[1997]第96号）规定，对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。凡属于裁定中改变土地用途及使用条件的，需征得土地管理部门同意;补交出让金的，应在裁定中明确，经办理出让手续，方可取得土地使用权。即，在司法强制执行过程中，法院可对划拨土地使用权进行强制执行，但需事先与当地土地管理部门沟通协商，并征得当地土地管理部门的同意。在《最高人民法院关于人民法院执行以划拨方式取得的土地使用权的请示的答复》（〔2005〕执他字第15号）中，最高人民法院明确“在具体工作中应严格程序，注意及时同相关部门沟通协商”。

1.土地管理部门同意强制执行

若土地管理部门同意法院对被执行人名下的划拨土地使用权强制执行，则可按照司法强制执行的相关规定推动拍卖程序。但在拍卖成交后，需要办理土地使用权类型变更手续，补缴土地出让金，并重新签订《国有建设用土使用权出让合同》后才能办理土地使用权转让手续，进行土地权属的变更登记。

也即，对于划拨土地使用权的拍卖转让可以在拍卖成交后再补办相关土地出让手续，即补办相关审批手续，执行法院对划拨土地使用权进行拍卖处置并不违反《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》关于划拨土地使用权的转让需人民政府审批的相关规定。

2.土地管理部门不同意强制执行

若土地管理部门不同意法院对被执行人名下的划拨土地使用权强制执行，则法院无法执行划拨土地使用权。若被执行人无其他可供执行财产，申请执行人亦未能提供被执行人其他可供执行的财产线索，法院将裁定终结本次执行程序。若后续申请执行人发现被执行人存在其他可供执行财产或查封的财产具备处置条件后，可向法院申请恢复执行。

（四）划拨土地使用权是否属于破产财产

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条及《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（2002年），划拨土地使用权不属于破产财产，企业发生破产的，政府可无偿收回该划拨土地使用权。

注释：

①详见最高人民法院（2017）最高法民再70号民事判决书。

②详见最高人民法院（2004）民一终字第46号柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房地产有限公司地使用权转让合同纠纷一案的判决书。