“轻罪过”与“重罪过”：元代的诉讼分类与司法秩序

元代刑名与婚田钱债等诉讼有着明显区别，但二者并不等同于现代意义上的刑事诉讼与民事诉讼，更多是统一在公权裁决下的轻重、大小之别，即所谓的“轻罪过”与“重罪过”。相应的，元代司法制度中不同案件的诉讼程序亦没有严格区分，而是在某些环节有所差异，以及在审级制度下形成的“自理”与“奏报”的潜在分离。但在地方官员的司法实践中，不同诉讼案件又展现出相比制度设计更为明显的差异。从制度设计到现实司法秩序，元代的诉讼分类展现出十分复杂的图景，同时对明清时期有着重要影响。

伴随中国古代有无民法的争论［1］（P35-45)，对于中国古代有无刑事诉讼与民事诉讼的区分，历来亦聚讼不已。否定说如戴炎辉，他认为中国古代虽有田土、户婚、钱货案件与命盗案件之分，但不能截然分为民事诉讼和刑事诉讼，“刑事的诉讼与民事的争讼,非诉讼标的本质上之差异,只不过其所具有之犯罪的色彩有浓淡之差而已。在诉讼程序上,民事与刑事并无‘质的差异’,即其所依据的原则,并无二致”［2］。肯定说如张晋藩，他认为中国古代“刑事诉讼与民事诉讼‘实有本质上的差异’”，虽然不能从现代的角度将二者进行严格意义上的区分，“但不能由此而漠视纯粹的民事诉讼的存在”。［3］（P55）应注意到的是，虽然二者之间分歧甚大，但其实都是在现代西方法律概念体系下所进行的讨论。近年来，越来越多学者意识到法律史叙事中“超越西方，回归本土”的必要性［4］（P3-15），这提示我们对于中国古代的诉讼分类，亦应在其固有的概念体系下重新审视。在这方面，清代法律史学者们已经有不少颇具启发性的成果①。

元代《经世大典》与《元典章》中“诉讼篇”的出现，很大程度上凸显了中国古代“重实体轻程序”的法律传统开始发生转变，更昭示着诉讼制度在元代所受之重视与显著进步。其主要表现之一，便是不同类别案件在诉讼中的进一步分离。关于这一问题，日本学者有高岩很早就指出：“元代关于诉讼明显地区别民事与刑事，这的确是较唐、宋更为进步的一个事实。”［5］（P25）这一观点为绝大多数研究元代法律史的学者所认同，甚至有学者认为元代是中国历史上“人们公认的民事与刑事诉讼分离最明显的时代”［6］（P91）。不过，先行研究依然是在现代民事诉讼、刑事诉讼概念下叙述元代的诉讼划分，对不同诉讼在制度上的差别缺乏系统分析，对其司法实践更少论及。本文拟在前人研究基础上重新审视元代语境下的诉讼分类及其制度设计，并在实践层面对其予以考察，从而展现元代诉讼分类下的司法秩序。学识所限，论述或有舛误，请方家不吝指正。

一、元代的诉讼分类方式及其制度

（一）诉讼分类方式

无论在中原王朝还是早期蒙古法律中，皆有对诉讼进行分类的传统。东汉郑玄为《周礼》所作注疏中便将诉讼分为“狱”和“讼”：“争财曰讼，争罪曰狱。”［7］（P708）至唐宋时期，命盗重案与婚姻田土在审理机构、诉讼程序上已经开始有比较明显的区分［8］（P116-118）。而在大蒙古国建立伊始，成吉思汗在任命失吉忽秃忽为大断事官时说：“如有盗贼诈伪的事，你惩戒着，可杀的杀，可罚的罚。百姓每分家财的事，你科断者。”［9］（P1011）所谓“盗贼诈伪的事”和“百姓每分家财的事”，大致可对应“狱”和“讼”。由于史料所限，二者在诉讼程序中是否有所不同我们已无从得知，但在当时蒙古人的法律观念中明显对其有所区分。

在元代史料中，诉讼通常被统称为“词讼”，如元代考课地方官员的“五事”中就有“词讼简”的要求［10］（P30）。人们首先按照诉讼标的的不同将其予以归类，胡祗遹在《折狱杂条》中就提醒司法官员应“体认所争者何事”，并指出争讼大致有人命、盗、奸、钱债、婚姻、良贱、斗殴等类［11］（P424）。同时，元人又常将刑名词讼与其他诉讼相区分。

所谓“刑名”，在元代文献中随所在语境不同有刑罚、刑律等不同含义，元人常以“刑名事理”、“事干刑名”或径以“刑名”指称涉及刑律的诉讼案件。如延祐五年（1318）刑部规定：“僧尼、道士、女冠以焚修祝赞为心，以清净慈悲为本。敢有不持戒行，败乱天常，及犯致伤人命、放火、诈伪，事干刑名一切非违等罪，或已承伏，曾经杖断，或遇释免，既非良民，合依已拟，比犯奸盗例还俗，发付元藉为民相应。”［12］（P2138）其中“事干刑名一切非违等罪”即指所有触犯刑律的案件。其具体范围，大致可参考《元典章·刑部》所列之罪名，主要有诸恶、诸杀、诸殴、诸奸、诸盗、诸赃、诈伪等。

刑名之外，主要是民众日常生活中的人身或财产关系纠纷，主要包括婚姻、田土、家财、债负等类诉讼。王恽在奏疏中曰“天下之务，繁而词讼、钱谷，重而刑名、铨选”［13］（卷90《便民三十五事》），即将户婚田土等事归为狭义上的“词讼”，与“刑名”对举。类似的，胡祗遹在《县政要式》中亦将土田、婚姻、驱良、头匹、债负列入“一切词讼”的范畴［11］（P412）。

元人在话语表达中常将“刑名”、“户婚”、“田土”、“家财”、“债负”等并举，指称各种诉讼案件，如王恽任职风宪时在《谕平阳路官吏文》中指出，州县官“亲临民事”的主要职责为“赋税、课程、婚姻、良贱、债负、田宅、刑名等事，推明根源，分别曲直，两尽物情，一归于正”［13］（卷62《谕平阳路官吏文》）。这种话语习惯，很大程度上也反映出元人将刑名与婚田钱债等案件视为不同诉讼类别的法律观念。这种区分主要缘自案件本身的内容与性质。刑名案件本身危害性大，元人言“刑名之制，本以防奸”［12］（P1587），将刑名视为“朝廷事”［14］（P388）。户婚田土案件则不同，多属于民众之间的日常纠纷，与国家统治秩序关系不大，在国家来看属于“细事”。

从案件内容来看，元代这种诉讼分类十分类似于现代诉讼制度中刑事诉讼与民事诉讼的区分，但若将二者等同则不免轻率。与现代诉讼制度不同，元代无论刑名抑或户婚钱债，皆展现出以刑统罪、公权裁决的一致性。举《至正条格》关于田宅典卖的断例为例：

今后军民诸色人户，凡典卖田宅，皆从尊长画字，给据立帐，取问有服房亲，次及邻人、典主。不愿者，限一十日批退。如违限不行批退者，决一十七下。愿者，限一十五日批价，依例立契成交。若违限不行酬价者，决二十七下，任便交易。其亲邻、典主，故行刁蹬，取要画字钱物，取问是实，决二十七下。如业主虚抬高价，不相由问成交者，决二十七下，听亲邻、典主百日内收赎，限外不得争告。欺昧亲邻、业主故不交业者，决四十七下。［15］（P239）

可以看出，元代对田宅典卖中交易双方行为的规范是通过刑罚实现的。当田宅交易中出现违限不批退、不酬价或业主私下成交等情况而引起诉讼时，公权力不是对双方权利与义务居中裁决，而是对违法行为进行惩罚。在这其中，司法者所扮演的角色及其调整手段，与在刑名案件中并无本质区别。正如王伯琦所指出的，在户役、田宅、婚姻、钱债等案件中，“虽亦含有个人与个人间应遵循之规范,但其所以制裁者,仍为刑罚,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。其间之关系,仍为公权力与人民间之关系,仍属公法之范畴,与所谓民事法之趣旨,不可同日而语”［16］（P15）。

世祖、成宗时有关军民之间诉讼的圣旨中规定：“军民相犯的勾当有呵，贼情、人命等重罪过的，交管民官归问。其余家财、田土、斗打相争等轻罪过的，军民官约会着问者。”［12］（P1783）显而易见的是，在官方话语中无论是贼情、人命案件还是家财、田土案件，皆为“罪过”，只是有轻重之别。类似的，《至元新格》中将刑名称为“重事”，胡祗遹则称土田、房舍、婚姻、良贱、钱债“非难问难断可疑之大事”［11］（P379）。质言之，元代的诉讼分类与其说是刑、民之分，毋宁说是“轻罪过”、“重罪过”或“大事”、“小事”之别。

究其原因，现代诉讼制度中的民事、刑事之分与实体法中的刑、民之分紧密相连，本质上是公权与私权、国家与个人之间分离的产物。这一传统早在罗马时期便已形成，“罗马人对国家和个人进行了严格的区分，它们各自有其特定的权利和义务。国家是社会性存在的一种必须的和自然的框架，但是个人而不是国家，才是罗马法律思想的中心”［17］（P68）。在这种公权-私权结构下，法律被分为公法与私法，如同公元前三世纪的大法学家乌尔比安（Domitius Ulpianus）所解释的：“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。”［18］（P35）反映在司法中，在刑事领域，由于特定行为对国家统治或社会稳定有严重危害，故而由国家公权力对其进行惩处；在民事领域，私权被充分尊重，公权力的角色只是居中裁决。

但在元代甚至整个古代中国，有着与西方完全不同的公权-私权结构。从文化观念来说，与西方以契约为手段、以保证个人权利和自由为目标的“公”不同，中国传统社会中的“公”强调公平与公正，而正因“公”被视为“公平”、“公正”，其理论上的对立项——“私”的观念便在道德上处于劣势。在“天下为公”的理想中，“私利”受到摒弃［19］（P44-88）。在现实的国家-社会关系中，虽然由于资源与成本的限制使得中国古代的国家权力很难深入到最基层，但在“简约的集权治理”下亦不存在公权与私权的界线。特别是在元代，户计制度下的全民当差使得君民关系主奴化，专制权力对民众的控制在某种程度上比前代更进一步［20］（P49-50）。正如梁治平指出的：“支配中国社会数千年之久的那种法，它本身并不包含何种权利的观念，亦不以个人权利的实现为立法的依据。”［21］（P393）在这种权力结构下，元代虽然已经形成十分类似于现代刑事诉讼、民事诉讼的诉讼分类体系，但其法理内核与后者依然相差甚远。

（二）元代诉讼分类的制度设计

依上文所述，元代的诉讼分类严格来说并非现代意义上的刑事诉讼与民事诉讼之分，而是统一在公权裁决下的轻重、大小之别。相应的，元代司法制度中亦没有对不同案件的诉讼程序进行严格区分，只是在某些环节有所差异。

其一，案件受理机构。根据《事林广记》所载，元代地方官府仿六部而有吏、户、礼、兵、刑、工六案，其中户案“掌户籍、土田、婚姻、族姓、禄廪、支用、权衡、度量、仓库、租税、差科、征役、米粟等事”，刑案“掌鞠狱刑法、督捕盗贼、纠察非违、财估没入、奴婢死隶、门户管籥等事”［22］（P214）。换言之，刑名案件与户婚田土等案件通常情况下分属刑案与户案。

其二，代诉的适用。根据《元史·刑法志》，元代年老笃疾、妇人以及官员涉诉讼时须由他人代诉［23］（P2668）。不过，各群体代诉的适用案件范围有所不同，其中官员代诉限于“田土婚姻钱债等事”［12］（P1776）。

其三，拦告的适用。元代允许告诉双方和解撤诉，谓之“拦告”或者“告拦”，但告拦并非适用于所有案件。根据大德十一年（1307）的规定，婚姻、地土、家财、债负等案件允许拦告［12］（P1790）。

其四，务限法的适用。因户婚田土等案件妨碍农务，元代沿袭前代制度，设“务开务停之限”，至元二十四年（1287）规定：“除公私债负外，婚姻、良贱、家财、田宅，三月初一日住接词状，十月初一日举行。若有文案者，不须追究。及不关农田户计，随即受理归问。”［12］（P1787）但刑名诉讼并不受此限制。

其五，约会审问的适用。元代诸色户计的管理“不相统摄”，由此产生了司法上的多元管辖，对于不同户计间的诉讼案件，则常常适用约会审问——所涉各户计管理机构共同审理的方式。不过，约会审问并不适用于所有案件，如上文所引，其中贼情、人命等“重罪过”由管民官统一审理，其余家财、田土、斗打相争等“轻罪过”约会审问。

此外，由于元代“轻罪过”、“重罪过”与审级制度下的轻刑、重刑大致相合，形成了潜在的“自理”案件与“奏报”案件的区分。

元代刑制：笞、杖、徒、流、死，其中徒以上为重刑，杖以下为轻刑。至元八年三月二十一日圣旨中曰“听得您每如今断底公事也，疾忙断有。今后断底公事，合打底早打者，合重刑底早施行者”［12］（P1339），所谓“合打底”即笞杖刑，相应的，“合重刑底”即徒、流、死。王与《无冤录》中又曰：“勘责重刑犯状，必通服属、年甲、有无病疾，是岂为身自犯法者设哉？老者八十以上，例存侍丁一名，九十以上二名。今犯徒以上罪名，亲老无侍，往往不为申明。”［24］（P506）明确指出徒刑为轻刑、重刑的界线。

按照刑罚轻重，元代设计了严格的审级制度，不同刑罚判决权的归属各不相同。按《至元杂令》：“犯罪之人，五十七以下，令司县断决；八十七以下，令散府郡断决；一百七以下，各路总管府断遣。如县直隶总府者，五十七以上罪，各解府归断。外据重刑，依例归勘完备，引审是实，行移按察司审录无冤结案，申部待报。”［22］（P45）根据这一制度，重刑须由监察机关审覆并上报中央，轻刑地方有司可全权做出判决。以是否处以徒刑为界线，诉讼案件之间实际上形成了“自理”与“奏报”的区隔：户婚、田土、家财、债负以及斗殴等案件或不涉及刑罚，即使涉及亦量刑不重，绝大部分其实都在审级中最低一级——司、县的管辖范围内。绝大多数刑名案件司、县等下层官府无权断决，须层层申解，其中命、盗等又被称为“刑名重事”，往往需要上报中央，并受到监察机关严密监察。

上述元代诉讼程序中不同案件的差异当然与现代诉讼制度中的刑事、民事之分不可同日而语，但其对司法实践的导向作用不可忽视。案件轻重不同，对社会秩序的影响程度亦不同，在司法资源有限的情况下，司法者有理由对其区别对待。更为重要的是，由于案件的审级设计，司法者面临的监督压力亦大不相同。在监察机构的司法监察中，其主要监察对象为“重罪过”。而对于所谓的“轻罪过”，司法者则拥有更大的自由度。郑介夫言“有司每视刑名为重，而婚田、钱债，略不加意”［25］（P83），相比于制度层面的有限分化，“轻罪过”、“重罪过”在诉讼实践中将会呈现出更为明显的差异化图景。

二、重罪过：依法审断与“畏刑名之错”

（一）依法审断及其困境

对于刑名词讼等“重罪过”，元代司法制度要求必须严格依法审断，“若审听不明及拟断不当，释其有罪，刑及无辜，或官吏受财故有出入，一切违枉者纠察”［26］（P152）。若审断失当，司法者即犯“刑名违错”，受到相应惩处。具体来说，审断中的“刑名违错”主要表现为“出罪”或“入罪”，“出罪”即罪重而刑轻，“入罪”为罪轻而刑重。同时，根据司法者有无故意，又分为故入人罪、故出人罪、失入人罪、失出人罪四种［23］（P2633）。

在这种制度约束下，司法者对刑名案件的依法审断十分重视。王著任南丰州知州时，有兵卒犯罪而求免，司吏欲暗地助其脱罪，王著曰：“不可，事干刑名，敢猠情曲法乎？”［27］（P429）元杂剧中常曰“休得顺人情，依条例拘束”［28］（P360），或曰“休要顺人情，依法自行遣”［29］（P162），或曰“国法王条不顺情”［30］（P706），正是依法审断观念的集中体现。

要做到依法审断，其前提条件是有完善的法律可以依据，“无法则上下无所守”［11］（P365）。然而相比其他朝代来说，元代司法者面临着特殊的制度环境。

元代刑法体系的建立十分曲折漫长，有学者认为，大德六年《强切盗贼通例》的颁布标志着元代刑法体系的确立［31］（P118），这时离忽必烈建元中统已经四十余年，离至治三年（1323）《大元通制》问世尚有二十余年。在这期间，至元八年以前尚可以“旧例”，即以《泰和律》为主的前朝法律作为断案依据。至元八年十一月，忽必烈宣布“泰和律令不用，休依着那者”［12］（P639），“因此遂并古律俱废”［32］（P232）。元人虽曰“圣意概欲因时宜制，自我作古也”，然而实际情况是旧律已废而新律长期未定，很长时间内都处于“官吏断事，无法可守”的尴尬境地［11］（P416）。

此后，刑法体系虽逐渐完善，但其表现形式与前代大相径庭，即没有编制《唐律》那样的法典，而是不断颁降一些单行法，同时判例成为审断的重要依据。虽然如学者所说，断例的应用是中古以降法律权威动摇所产生的趋势，元代在很大程度上是延续宋代的做法［33］（P256-258）。然而在元代以前，判例只是辅助，元代这种“断狱用例不用律”［32］（P90）的审断模式则是前所未有的。《大元通制》颁布以后，“吏有所守”［34］（P156），有司遂“以通制为宗”［35］（P2726）。《大元通制》中相当于以往“律”的部分为“断例”，其中除一部分“断案通例”外，更多的是“断案事例”，即判决例，二者共同成为断案的主要依据②。元人称其“为皇元一代之新律”，“于古律暗用而明不用，名废而实不废”［32］（P232）。然而笔者认为，《大元通制》采用了与前代律典殊异的编纂体例，将元代前期成文法与判例法相混合的体系固定下来，“断狱用例不用律”也就成为终元一代的审断传统。泰定二年（1325），刘有庆在《故唐律疏议序》中曰“国家律书未颁，比例为断”［36］，正是对当时情形的真实反映。

对于“断狱用例不用律”的合理性，元人本身存有疑问。吴澄在乡试策问中询问士子曰：“当今断狱用例不用律，然断例合天理、当人情，与律奚异？岂阳摈其名阴用其实欤？或欲以今例古律参合为一，或又谓例即律、律即例，有例固可以无律，然欤？否欤？”［32］（P90）在笔者看来，仅就依法审断而言，以判例为主要依据的审断机制无疑有着很多不足。

正如宫崎市定所说，“例少则不够用，多则有检索之难”［33］（P258）。更重要的是，判例不断产生，对于相似案件很可能同时存在不同判例，在这之间如何取舍成为司法者必须面对的问题。其结果必然大大损害案件判决的一致性，出现“罪一而刑异”［11］（P416）。从《元典章》中所载案例来看，司法官员在审断中常有援例失当的情况。如漳州路郑贵、郑子进杀死侄郑昭举一案，路总管府依据米恤打死侄米公寿判例，断郑贵、郑子进杖一百零七下［12］（P1398）。然而两案虽然都是叔杀亲侄，但米恤打死侄米公寿为殴打失手误杀，漳州路此案却是谋故杀，情节更重，其所判明显失当。又如建康路宁二娘与刘狗儿通奸一案中，审出宁二娘亦曾与王福一通奸，路总管府依据苏小丑与苏七通奸一案的成例，断刘狗儿、宁二娘杖七十七下，王福一笞五十七下［12］（P1530）。然而苏小丑一案当时的判决只是特殊情况下的权宜之计，本不应成为定例，建康路以此为依据审断案件亦不妥当。从这两个案例可以清晰地看到，司法者在应用判例的过程中很难确定其与所判案件是否相应，遑论如何区别哪些判例可以作为依据。

当然，上述两个案例都发生在《大元通制》颁布以前。那么，《大元通制》颁布后是否能解决这一问题呢？其实并不尽然，据苏天爵《建言刑狱五事疏》，元代虽定保辜之法，但直到顺帝初年，江南许多官府依然援引《大元通制》已不载的元贞元年（1295）孟福身死一案，对被殴辜限外死亡的案例加等科断［37］（P452）。可见，《大元通制》虽已颁降，但其他一些判例其实仍在司法实践中起作用。此外，随着年久日深，《大元通制》本身已逐渐不能反映最新的判例。苏天爵在《乞续编通制疏》中就曾指出，《大元通制》颁布后的二十年间，又有大量格例产生，《大元通制》的续修迫在眉睫［37］（P434-435）。根据学者统计，《至正条格》修成后，《断例》部分相比《大元通制》增加了近一半之多［38］（P72）。实际上，只要仍然保持以例断狱的模式，新的判例就会源源不断产生，而法典又很难及时得到修订，司法者常常会面临无所适从的状况。

（二）“畏刑名之错”的应对策略

元代本身对刑名案件的审断要求十分严格，而在元代以判例为核心的审断机制下，避免“刑名违错”其实是很困难的。面对这一现实，司法官员通常有两种截然相反的策略。许多官员因惧怕刑名违错而匿案不报。苏天爵曾提到：“今县未尝申解于州，州未尝申解于路，或畏刑名之错，或因结案之难，不问罪之轻重，尽皆死于囹圄。”［37］（P457）赵良辅任新喻知州时，民众多有犯恶逆者，僚佐却“惧罪莫发”［39］（P270）。

更常见的情况是，司法官员往往将案件向上级作疑咨禀。其典型情景大致有三种：

一为申言“不曾断过如此体例”，即司法官没有这类案件的审断经验，又无可援引的先例，故而呈文，请求给予定夺。如谢押狱吓奸谢阿丘一案中，汀州路就以“不曾断过如此体例”为由将案件申转上司［12］（P1524）。

二为案件虽有法可依，但司法官对具体如何判决仍有疑虑，因案件牵涉通例，司法官不敢擅断，故而咨禀。如尹廷桂告未婚妻张腊女通奸一案中，兴国路即以“事干通例”将案件申转［12］（P1531）。

三为遇到大赦，对于赦后如何量刑向上级官府咨禀请示。如皇庆元年（1312）十月大赦后，建宁路就赦前发生的张明孙失手杀死叶云一一案如何判决申报上司［12］（P1438）。

在案件遇到疑难时向上级官府请示本身有其制度基础，元制：“诸州司县但有疑狱不能决断者，无得淹滞，随即申解本路上司。若犹有疑惑不能决者，申部。”［12］（P1361）揣测其初衷，概为防止疑难案件因地方官府无法理断而淹滞，必要时交由上级官府裁决，这本是司法过程中的合理需求。但这一制度渠道往往被滥用，“应处决而不处决，往往作疑咨禀呈都省，以至文繁事弊”［12］（P131-132）。实际上，“泛滥咨禀”在很大程度上成为地方司法官员籍以逃避责任的途径，胡祗遹批评说：“即今司县官吏贪邪，每遇上项本职合断事理，于元告人、被论人处两下受讫贿赂，或瞻徇嘱托，或畏避形势，欲从正归结，则恐倒钱告讦，欲从邪处断，则恐提刑司照刷，兼负冤者不肯准服，所以申州申府，一解释怨谤，二洗雪己过，嫁是非于州府。为州府得此，复效司县所为，嫁是非于总府。”［11］（P412）案件层层申解，最终将压力集中于省部，元廷对此深感困扰，中书省（尚书省）不得不一再告诫“不许泛滥咨禀”，但成效并不显著。

三、轻罪过：以止争为中心的多样化实践

至元十年，针对地方有司往往将庶务申禀“一听本部裁决”的情形，户部下符文规定，理断婚姻、地土、公私债负，除“有关碍上司、必合申覆者”，并听各路依条处决”［12］（P139-140）。从中可以揣摩元代朝廷对户婚田土等案件的态度：这些案件非刑名重事，地方官府应依据已有格例处断，尽量自理。质言之，元代国家视婚姻、田宅、家财、债负等为“小事”、“轻罪过”，而在现实中，这类案件又最为多见，即所谓“民讼之繁，婚田为甚”。在司法资源本身极为有限的情况下，元代国家的整体倾向是减少这类诉讼的发生。正如前文所揭，元代司法制度允许这类案件告拦，进而要求“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理谕解，免使妨废农务，烦紊官司”［12］（P1748）。相应的，元代国家对于这类案件的司法监督亦大大弱于刑名重案，甚至对于是否应严格依法审断，亦没有过多要求。

在这种情况下，此类案件中地方司法者无疑拥有刑名案件中所没有的发挥空间。虽然有关“轻罪过”的相关判例中常常有刑罚的规定，但从司法实践来看，司法者的核心目的并非施行刑罚，而是解决纷争、平息诉讼。而正因为司法者以“止争”为目的，其司法实践就不再局限于依法判决，而是极富多样化。

（一）调解息讼

在户婚田宅等案件中，许多司法者在审断中并不进行真正的判决，而是优先进行调解，以调代判，这样的案例有很多。如威州民张氏兄弟讼家财，胥吏趁机索取贿赂，数年不决，讼者困匮。仇谔时任威州知州，召谕之曰：“若兄弟孰与吏亲？”张氏兄弟曰：“兄弟同气，吏涂人耳。”仇谔曰：“同气以资涂人，汝何不知之甚？”张氏兄弟遂悟，相抱持以哭，叩头曰：“今不敢复有辞矣。”［40］（卷10《有元故奉议大夫福建闽海道肃政廉访副使仇君墓碑铭并序》）平江路有兄弟争家财相讼，久不能解，时任江南浙西道提刑按察副使郭筠劝谕曰：“兄弟同气，财外物，奈何以外物之啬，而忘同气之爱乎？若是，天伦丧矣。今以三日假汝，往归与汝所亲耆德者共议，以来，吾为汝决。”期限到后，兄弟二人泣涕惭悔曰：“小人不识义理，为贪墨吏所误，微公教，几堕禽兽。愿自新，由今日始。”［41］（P326）都昌有叔、侄争田，积年不决，逮者数十人，星子县尹靳孟亨取《论语》一编，选其中语及彝伦者令叔、侄诵读，申以孝悌亲睦之谊。叔父感泣，尽以田券与侄，相慈孝如初［37］（P98）。

从案情上看，这些案例皆发生于亲族之间，且其内容基本都是家财之争，出现这种情形并非偶然。从制度上来说，国家法律准许婚姻、家财、田宅、债负等案件息和，对于这些案件，司法者在审断这类案件的过程中本身有很大的自由度。从儒家伦理的角度来说，讲求“亲亲”之道，认为亲族之间应该和睦相处。亲族相讼，无疑是对伦理秩序的极大破坏。对于司法者来说，即使能够按照国家法律公正裁决，已伤“亲亲”之道，更何况亲族之间的利益之争本身很难审断，审断后诉讼两造亦不一定心服口服。胡祗遹曾评论说：

仆自改职户曹，天下词讼，郡县不能剖决者，聚至乎部，因以听断。而观四方之风，大抵析家赀而昆仲相怨仇、相诋訾，辱及其先世，而不可道者十居八九，诸侯之家为尤甚。更甚者，父母俱无恙，昆季求析居，父母不以为怪，六亲不以为非，守土有司不以为罪，抵官健讼，连月蔓岁，达部及省，公断弗服，必至唐突而后已。吁！于斯时也，不为风俗移而能怡怡同处者，良可尚已。［11］（P200）

质言之，胡祗遹不仅认为亲族相讼是乖离名教的薄俗，亦对这类案件判决后的效果提出了质疑。如若能劝解双方放弃争讼而复归和睦，则既免伤“亲亲”之道，更有利于避免诉讼再次发生。

那么，应如何调解息讼呢？张养浩在《牧民忠告》中建议：“亲族相讼，宜徐而不宜亟，宜宽而不宜猛。徐则或悟其非，猛则益滋其恶。第下其里中开谕之，斯得体矣。”［42］（P436）也就是说，对于亲族相讼首先不能速结，亦不可重判，最好能对其劝解，化解纠纷。从前述案例来看，司法官员的普遍做法是在听讼中对争讼者进行道德教化，教化的内容无非孝悌之道，正如李拱辰任归安县尹时所做的，“有争家财而骨肉相戕者，谕以天理”［43］（卷31《奉议大夫御史台都事李公墓志铭》）。其目的是让争讼者知晓，无论争讼的起因为何，争讼行为本身就是不应当的，从而敦促其放弃争讼。

（二）判决中的多重依据

不同于“重罪过”中的严格依法审判，在户婚等案件中司法者的判决依据是多元的，不仅有国法，亦重视私约。如唐柱、唐祯争家财一案：婺州路兰溪州人唐证因无子，过继亲侄唐柱为子。十二年之后，唐证典雇葛氏，又生一子唐祯。至元二十七年户籍抄数时，唐柱、唐祯分别以成丁长男、不成丁次男的身份立籍。至元三十一年，唐证正妻王氏身故，次子唐祯生母葛氏掌家，兄弟遂生嫌隙，屡次告唐柱不欲为子、自愿归宗等事。后唐证与亲族唐刚大等议，令二子均分家产，并立书为证。其后婺州路达鲁花赤买驴凭唐祯所执唐证独名书押、无显证不堪凭信之言，断唐柱归宗。此案经浙东宣慰司申呈，最终中书省改判“唐证应有财产，令唐柱、唐祯均分”［12］（P688-689）。在宣慰司的呈文中，指出婺州路“不依都省已断万拱、萧千八例，又不凭至元二十七年钦奉圣旨抄定户籍，又不凭伊父唐证立下文书”，表明司法者在这一案件中其实有多种依据：先行判例、官方户籍以及当事人私约。宣慰司同时一再强调，唐证并没有让唐柱归宗之意，唐柱本人亦不愿归宗。很显然，在这类案件的审断实践中，司法者其实是非常重视当事人之间的私约和意愿的。

很多时候，民众讼争之事既无定例，也没有契约可以依据，这种情况下就依靠司法者进行利益调处。如靳孟亨任星子县尹时，开先寺与南康路学争田，路总管府命靳孟亨审断。靳孟亨召集佃人、邻人询问后发现，双方争端在于田中有一条小溪，靳孟亨遂将溪北之田归路学，溪南之田归开先寺，“遂不复争”［37］（P98）。在这里，靳孟亨其实是根据情况进行相对公平的裁决，本质上是一种利益的调处。

（三）自由裁量下的“曲法伸情”

在某些诉讼案件中，有时司法者需要在情、理与法之间进行衡平，甚至“曲法伸情”，做出并不完全符合断例的判决。如丁庆一争婚一案：皇庆元年二月，平江路吴江州民徐千三凭周千二为媒，定娶丁庆一女丁阿女与男徐伴哥为妻，徐千三却将女徐二娘许嫁丁庆一男丁阿孙为妇，各受聘财，交门换亲，未曾成亲。延祐元年，因遇水灾，双方立合同文字休弃。延祐三年九月，丁庆一将丁阿女定与倪福一为妻，未曾过门。当年十二月初七日，徐千三同妻阿丘、男徐伴哥等驾船将丁庆一女丁阿女强抱上船还家，违理成婚。行省理问所认为，若依至元二十一年三月中书省户部拟白玉告胡兴强抱伊女白满儿与胡回斤为妻断令离异，皇庆二年七月中书省、礼部却又有规定，今后许嫁女受财而辄悔者依例断罪女归前夫。吴江州认为，徐伴哥强取丁阿女媾合不应依悔亲断令完聚，若依白满儿例拟合离异，则丁阿女不免再醮他人。最后，礼部指出：“若拟离异，必致一女连适二夫，甚非所宜。”令两家依旧换亲［12］（P633）。早期蒙古社会虽有掠夺婚的习俗，但按照《至正条格》所载大德六年断例，出现恐吓娶、强娶的行为，即予以断离［15］（P250）。在这一案例中，丁阿女虽与徐伴哥有婚约，但已立合同休弃，丁阿女再嫁不存在违律，而徐千三等将丁阿女强抢回家成婚却不合律法。本案中亦提到，至元二十一年有胡兴强抱白满儿与胡回斤为妻被断离的先例，这本该成为此案判决的依据。但吴江州的拟判显然考虑到，如果判离则丁阿女“一女连适二夫”，最后礼部也支持了换亲的判决。这种法律规定应判离却最终“已婚未定”的案例，在既成婚姻日久年深，特别是有子女要抚育的情况下，同样经常发生［44］（P88-90）。在此类案件的判决中，法律规定显然不是决定判决结果的唯一因素，“酌情”也是非常重要的一个方面。在司法者看来，最终结果虽不尽“合法”，却“合情”，其目的是为了维护伦理秩序和社会稳定。

在以往的研究中，以滋贺秀三为代表的日本学者和以黄宗智为代表的美国学者曾就明清时期的“民事审判”究竟是“依法裁决”还是“情理调处”产生争议③。实际上，就元代司法官员在户婚等“轻罪过”案件中的判决实践来看，既不是严格的“依法裁决”，亦不能完全说是“情理调处”，而是围绕“止争”的最终目的，进行着多样化的实践。

四、结 语

在以往研究中，学者们受现代诉讼制度中民事、刑事相分离这一前见的影响，往往径直讨论元代“民事诉讼”与“刑事诉讼”的区别。然而由于政治、文化土壤的差异，元代的户婚钱债与刑名词讼本质上与现代意义上的刑事诉讼、民事诉讼不可完全等同，更多是统一在公权裁决下的轻重、大小之别，即元人所谓“轻罪过”与“重罪过”。相应的，元代司法制度中不同案件的诉讼程序亦没有严格区分，而是在某些环节有所差异，以及在审级制度下形成的自理与奏报的潜在区别。

相比于制度层面的有限分离，元代不同诉讼案件在实践中的差异更为明显。对于“重罪过”，元政府要求必须严格依法审断，并给予严密监察，司法官员承担面临着刑名违错的巨大风险。由于在“断狱用例不用律”的审判机制下，具体的判决和量刑十分难以把握，为了避免刑名违错，许多官员通过匿案不报的方式消极应对，更多人则将案件作疑申禀。对于“轻罪过”，元代国家要求地方官员应尽量自理，但对是否依法审断并无特殊要求，司法监督也相对宽松。在这类案件的审断中，司法者为了达到“止争”的目的，采取了多样化的策略。或以调代判，或根据国法与私约判决，或进行利益调处，有时甚至出现“曲法伸情”的现象。从实践层面来说，元代司法者在不同诉讼案件中的策略与惯习，的确与现代诉讼模式有许多相通之处。

元代的诉讼分类与现代司法制度中的刑民之分似同实异，其制度设计与现实秩序同样差距甚远，这些共同构成了元代诉讼分类模糊又复杂的图景。这种诉讼分类体系被明清继承并继续发展：元代审级制度下潜在的自理与奏报的分离到明清时期被正式确立，而明清州县自理案件与奏报案件所分别对应的“细故”与“重情”，亦与元代的“重罪过”与“轻罪过”相一致。要正确理解元代及其以降的诉讼分类体系，必须以以下两点为前提：一方面要回到中国传统法律的固有语境，中国古代法制与西方本是完全不同的体系，如果以西方法学的概念与知识分类体系讨论中国法史问题，难免有“枘凿不投”的尴尬；另一方面要将观察视角从制度深入到秩序，只有对法律实践进行深入考察，才能得到中国古代法律运作的真实样貌。

从中国当前法治建设来说，元代诉讼分类的制度与实践同样有其历史借鉴意义，尤其是以下几方面足以引发思考：在公权裁决的文化基因下，在建设现代法治体系时应如何恰当处理公权力的角色？司法制度在实践中是否会出现与初衷不符甚至相反的效果，我们在制度设计中应如何避免？在诉讼实践尤其是民事诉讼实践中，如何正确处理情、理、法之间的冲突？尽管我们可能很难在历史的考察中找到完美的答案，但相关的经验教训亦可以给予我们启示。

注释：

①主要可参见里赞：《刑民之分与重情细故：清代法研究中的法及案件分类问题》（《西南民族大学学报》人文社科版，2008年第12期）；张小也：《从“自理”到“宪律”：对清代“民法”与“民事诉讼”的考察——以〈刑案汇览〉中的坟山争讼为中心》（《学术月刊》2006年第8期）；邓建鹏：《词讼与案件：清代的诉讼分类及其实践》（《法学家》2012年第5期）；俞江：《明清州县细故案件审理的法律史重构》（《历史研究》2014年第2期）。

②相关讨论可参见（日）安部健夫：《〈大元通制〉解说——兼介绍新刊本〈通制条格〉》（载杨一凡、寺田浩明《日本学者中国法制史论著选·宋辽金元卷》，中华书局2016年版，第132-163页）；黄时鉴：《〈大元通制〉考辨》（《中国社会科学》1987年第2期）；方龄贵：《〈通制条格〉新探》（《历史研究》1993年第3期）；曾代伟：《〈大元通制〉渊源考辨》（《现代法学》2003年第1期）；殷啸虎：《论〈大元通制〉“断例”的性质及其影响——兼与黄时鉴先生商榷》（《华东政法学院学报》1999年第1期）；刘晓：《〈大元通制〉“断例”小考》（《法律史论集》第3集，法律出版社2000年版）；刘晓：《〈大元通制〉到〈至正条格〉：论元代的法典编纂体系》（《文史哲》2012年第1期）。

③概括来说，黄宗智认为清代的“民事判决”基本是依据《大清律例》，而滋贺秀三则认为中国古代的“民事审判”主要是根据“情理”进行衡平，清代法庭所做的是“教谕式调停”。其主要观点分别参见 （美）黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》（中国社会科学出版社1998年版），（日）滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》（范愉译，载梁治平、王亚新编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第19～53页）。