民法典继承编应弘扬社会主义核心价值观——兼论《民法典各分编继承编(草案)》

郭明瑞

(烟台大学 法学院,山东 烟台 264005)

《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第1条关于立法宗旨中规定,“弘扬社会主义核心价值观”是民事立法的目的之一。在我国今后的民事立法，尤其是民法典的编纂过程中，必须充分体现、认真贯彻这一立法目的。继承法是民法的重要组成部分,修订现行《继承法》使之作为民法典各分编中的继承编,是编纂民法典的第二步的重要工作。修订继承法需要解决实务中存在的问题,完善相关制度以使修订后的法律能够适应现实的社会需要。尤其重要的是,未来的民法典的继承编的各项制度应当实现“弘扬社会主义核心价值观”的立法目的。社会主义核心价值观不可能全部体现在继承制度中,哪些社会主义核心价值观特别需要通过继承制度弘扬或者说哪些社会主义核心价值观在继承编的编纂中更有指导意义呢?这是本文拟探讨的问题。笔者认为,2018年10月全国人大常委会第一次审议的《民法典各分编(草案)》中的继承编,对现行继承法制度有所修正,但并未能完全实现民法立法目的的要求,《民法典继承编》主要应体现以下社会主义核心价值观。

一、富 强

社会主义的“富强”价值观,是对“贫穷不是社会主义”观念的肯定,也是对“宁要社会主义的草,不要资本主义的苗”的否定。富强就是要富民强国。如何才能做到民富?当然要从制度上鼓励人民创造财富、积累财产,保障人民的财产权。民富才能国强。有个说法,“大河无水小河干”,强调只有国富才能民富,国强才能民强。的确,大河无水小河干,这说明连大河都无水了,小河肯定也无水。然而大河之水何处来?没有小河之水的汇聚,会有大河之水?大河之所以也无水,正是因为小河早已干枯。只有小河积下水,大河才会有水不会干。没有民富不可能有真正的持久的国强,因此,民富是国强的基础,保护自然人的财富是实现强国之梦的必要手段和途径。《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中指出,“有恒产者有恒心,经济主体财产权的有效保障和实现是经济社会持续健康发展的基础。”自然人财产权的有效保障和实现措施之一,就是继承制度。《民法总则》第24条规定,自然人依法享有继承权。我国的私有财产主要是自然人通过自己的劳动(包括体力劳动和脑力劳动)所取得的,保护私有财产的继承,也就是保护人们创造社会财富的积极性、主动性和创造性。继承制度只有实现保护私有财产权这一价值目标,也才为弘扬了“富强”这一社会主义核心价值观。

如何才能做到更好地保护自然人的私有财产权呢?笔者认为,在继承制度的构建上特别应注重以下几点:

其一,确认自然人的私有财产都可为遗产。遗产是继承权的客体,是自然人死亡时遗留的财产。但哪些财产可为遗产?法律上应如何规定遗产的范围?学者中有不同的意见。例如,农村村民的宅基地使用权可否继承?农民的土地承包经营权可否继承?死亡补偿金、赔偿金是否为遗产?诸如此类问题,学者间争议不休。《民法总则》第24条第2款规定,“自然人合法的私有财产,可以依法继承。”这一规定强调继承权客体即遗产的两个特点:一是私有性。只有私有财产才可以继承,不属于个人的私有财产不能为遗产;二是财产性。只有财产才可继承,非财产不能继承。这里的财产应为广义的概念,既包括财产权利也包括财产义务,既包括有形财产也包括无形财产,但不具有财产性质的非财产权利义务不能为遗产。至于该条款中“合法”一语的表述仅仅是强调财产为依法取得而已,事实上并不存在不合法或者违法的私有财产。在对遗产的规定是采取列举式还是采取概括式,也有不同的观点。现行继承法采取列举式,《民法典各分编(草案)》(第一次审议稿)继承编(以下简称为继承编草案)采取了概括式。采取概括式规定可以避免列举遗产范围发生的争议和遗漏。继承编草案规定“遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产,但法律规定或者依其性质不得继承的除外”(901条)。这一规定应予肯定。依此规定,只要是自然人死亡时遗留的私有财产就应属于遗产,只有法律明确规定或依其性质不得继承的除外。一般来说,只有具有人身性质的权利义务才不能作为遗产。

其二,确保遗产不被遗漏和不受损害。保护继承权,不仅要使被继承人的全部个人财产都能依法纳入遗产范围,而且还要使遗产能够被继承而不为他人侵害。要保障在被继承人死亡后其个人财产全部纳入遗产,而不被遗漏、不受损害,这就需要设立遗产管理人,确立遗产管理制度。现行《继承法》未规定遗产管理人和遗产管理制度,而仅规定了遗产保管人。这与当时的社会需求有关。因为现行继承法制订之时,自然人的个人财产不仅数量少,且种类单一,一般不会发生查清和管理遗产的困难。而现今私有财产不仅量大且形态复杂,因此,有必要建立遗产管理制度,以代替现行法上的遗产保管制度。因为遗产是概括性的财产,建立遗产管理制度,遗产管理人负有清查和管理遗产之职责,可保障遗产不被遗漏且能保值增值。同时遗产管理人负有清算义务,也有利于保护被继承人的债权人利益,维护社会交易安全。继承编草案中规定了遗产管理制度(第924条至928条),值得肯定。但遗产管理制度之建构也还有需要完善之处。例如,遗产管理人应于何时起履行遗产的管理职责?在遗产管理人未确定前遗产如何管理?遗产管理人如何选任?可否解任、辞任?继承编草案中并未明确,应予以明确。笔者认为,应当在第一章中增设一条规定,继承开始后遗产即由遗产管理人管理,遗产管理人未确定前由法定继承人共同管理。在遗产管理人的选任上,草案第924条规定：“继承开始后,遗嘱执行人为遗产管理人;没有遗嘱执行人的,继承人应当推选遗产管理人;继承人未推选的,由继承人共同担任遗产管理人;没有继承人或者继承人均放弃继承的,由被继承人生前住所地的民政部门担任遗产管理人。”本条没有考虑到遗嘱可能并没有处分全部财产。如果遗嘱处分了被继承人的全部遗产,且遗嘱中指定了遗嘱执行人,则以该遗嘱执行人作为遗产管理人是没有问题的。如果遗嘱中指定遗嘱执行人就为遗产管理人,则该遗嘱执行人依遗嘱的指定而为遗产管理人。但是,如果遗嘱中并未指定遗嘱执行人为遗产管理人,而遗嘱又未处分全部遗产,那么,由遗嘱执行人为遗产管理人是有问题的。笔者赞同这种观点:遗嘱执行人为遗嘱处分的遗产的管理人,遗嘱中未处分的遗产的管理人应按遗嘱中未指定遗嘱执行人的确定方式予以确定。另外，草案中仅规定了遗产管理人未依法履行职责的责任,而未规定其辞任和解任。建议增加一条“遗产管理人的辞任和解任”,规定:继承人选任的遗产管理人辞任的,应当向继承人作出辞任的意思表示。人民法院指定的遗产管理人不得辞任,但有正当理由无法继续履行遗产管理人职责的除外。继承人选任的遗产管理人怠于履行职责或者不当履行职责的,继承人有权解任,受遗赠人、遗产债权人或其他利害关系人可以请求继承人予以解任。人民法院指定的遗产管理人怠于履行职责或者不当履行职责的,继承人、受遗赠人、遗产债权人或其他利害关系人可以请求人民法院予以解任。

其三,确保遗产能够有人继承。保护私有财产继承权,不仅要使被继承人的遗产全部能被继承,还应确保遗产能够有人继承,而不轻易地归国家所有。这样才能更好地调动人们创造财富、积累财富的积极性。为确保遗产能够有人继承,较之现行继承法,未来的民法典继承编在制度设计上应当做到以下两点:

一是扩大法定继承人的范围。法定继承人是依法有权继承被继承人遗产的人。法定继承人范围过于狭窄,易出现无人继承现象。我国现行继承法规定的法定继承人范围,是各国继承法规定的继承人范围最狭窄的。鉴于我国现实亲属关系的现状,有必要扩大现行法规定的法定继承人范围,以尽量使遗产有人继承。较之现行继承法,继承编草案中规定,“被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的,由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承”(第907条第2款)。这一规定有扩大法定继承人范围之功能,但这一规定一方面改变了代位继承规则;另一方面法律没有规定被继承人的兄弟姐妹的子女为法定继承人,又何以能代位继承呢?各国立法普遍规定,被继承人子女先于被继承人死亡的,可由其子女代位继承,是因为法律规定子女及其晚辈血亲为法定继承人。我国法上未作此规定,是不足。有学者指出,按照我国现行法的规定,晚辈直系血亲不是在法定继承顺序中的法定继承人。[注]参见杨立新:《外孙子女等继承权的保障制度改革》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2018年第1期。因此,继承编中应当在第一顺序继承人中明确规定,子女及其晚辈血亲,亲等近者优先。这样被继承人子女代位继承也就是其固有权利。被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的,由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承,并没有任何立法例参考。有的认为,之所以如此规定,是为防止遗产流入外亲。这是没有道理的。姐妹的子女继承遗产能比叔伯继承更有利于被继承人遗产保留在家族更近的亲属内吗?笔者认为,与其如继承编草案那样规定,不如直接将四亲等亲属规定为法定继承人。正如有学者指出的,将法定继承人扩展至四亲等以内亲属,符合大多数国家的立法例,符合与我国规定相同的法定继承人范围的国家的最新立法动态,符合我国长期以来形成的历史习惯,符合我国家族核心化、亲属关系简单化的现状,符合被继承人基于血缘的日常情感联络、生活扶助和交往实况的财产处分意思推定,有利于化解现有法定继承人范围过窄所出现的问题和矛盾,有利于家庭团结与社会稳定。[注]杨震:《我国法定继承人范围与顺序的历史检视与当代修正》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2018年第1期。

二是扩大继承权相对丧失的情形。继承权相对丧失是指继承人因法定事由丧失继承权后于一定条件下可以恢复其继承权。恢复丧失的继承权的根本条件是继承人的行为得到被继承人的宽恕。因此,继承权相对丧失制度既可体现法律对继承人不法行为的制裁,又可体现法律对被继承人意思的尊重。我国现行继承法仅规定一种情形下继承权相对丧失,有必要扩大。继承编草案在第904条规定,继承人有下列行为之一的,丧失继承权:(1)故意杀害被继承人的;(2)为争夺遗产而杀害其他继承人的;(3)遗弃被继承人的,或者虐待被继承人情节严重的;(4)伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱,情节严重的;(5)以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱,情节严重的。被继承人知道继承人有前款第三项至第五项行为,对该继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中明确将其列为继承人的,该继承人不丧失继承权。该条扩大了丧失继承权的事由,也明确规定了经被继承人宽恕的,继承人继承权的丧失为相对丧失。这是值得肯定的。但是,继承权的相对丧失是指继承权人丧失的继承权可予以恢复,而不是“不丧失”,对此应予纠正。本条中将所有故意杀害被继承人的行为都规定为继承权绝对丧失的事由,因此事由丧失继承权的,无论如何不能恢复。这值得商榷。笔者曾谈到现实中有这样的实例:某独生子女从小娇生惯养,一次因玩游戏向父母要钱被拒绝,其就杀害父母,但未造成父母死亡。事情发生后,该子女认识到其错,对父母日益孝敬,父母对该子女的杀害行为予以宽恕。如果认定杀害被继承人的,继承权只能绝对丧失而不能恢复。那么,该父母的遗产将会无人继承。这是不符合被继承人意愿的,也未必有利于教育被继承人的子女。所以,笔者主张,对于不具有完全民事行为能力的未成年子女故意杀害被继承人而未造成被杀害人死亡后果的,可以确认其继承权的丧失为相对丧失,在一定条件下可以恢复,恢复的条件是被继承人宽恕且行为人确有悔改表现。这样规定，既可尊重被继承人的意愿保障其财产为其子女继承,又可以使被继承人的子女的生活有财产保障。[注]郭明瑞:《论继承法修订应考虑的因素》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2018年第1期。

二、和 谐

和谐作为社会主义核心价值观是对斗争哲学的否定。和谐既包括人与人的和谐,也包括人与自然的和谐。人与人之间的和谐,是社会稳定的表现,也是促进社会发展、推动历史前进的基本保障。和谐也是中华传统文化的要素。家庭是社会的细胞,家庭关系的稳定与和谐是社会稳定与和谐的基础。“和为贵”“家和万事兴”,这是社会的共识。国是千万家,只有家庭关系和谐,才能实现社会和谐。家庭关系不和谐,也就难以实现社会的和谐。财产继承是家庭成员、亲属之间财产移转的一种方式。因此,继承法的制度设计应有助于维护家庭关系的稳定和谐,以弘扬“和谐”这一社会主义核心价值观。笔者认为,继承制度至少有以下三项制度的确立和完善有助于实现这一目标,但是在现行继承法和继承编草案中都未规定。

一是特留份制度。特留份有的称为保留份,是法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的、由特定的法定继承人继承的遗产份额。特留份制度源于罗马法的义务份和日耳曼法上的期待份。现行各国或地区的继承法普遍规定特留份制度,以特留份来限制遗嘱自由,以防止遗嘱人任意取消法定继承人的继承权。我国现行《继承法》未规定特留份,仅规定了必留份。享有必留份权利的继承人仅限于缺乏劳动能力又没有生活来源的人,其必留份额也以能够满足其基本生活需要为限度。显然必留份不同于特留份。继承编草案仍然仅规定了必留份制度,而未规定特留份制度。我们认为,在现在条件下,仅规定必留份以限制遗嘱自由是不够的,应当规定特留份,以限制被继承人以遗嘱处分遗产上的任性。在维护家庭成员的利益上,必留份与特留份的功能是不同的:必留份的根本功能是保障既无劳动能力又没有生活来源的继承人的基本生活需要；而特留份的根本功能是限制遗嘱自由,维护家庭成员间的关系和谐。法律赋予特定继承人以特留份权利,主要是基于他们对遗产作出的贡献以及其与被继承人之间的扶养义务等。[注]特留份的理论基础见郭明瑞:《论继承法修订应考虑的因素》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2018年第1期。考虑到我国现有家庭结构的基本情形,笔者认为,法律应规定子女及其晚辈直系血亲、父母、配偶享有特留份的权利。当然,法律也应当规定不适用特留份规定的具体情况,以有利于实现特留份制度维护家庭关系和谐的功能。继承编可以作出如下规定:有下列情形之一的,不受特留份限制:(一)特留份继承人丧失继承权的;(二)被继承人与扶养人签订遗赠扶养协议,使特留份人无需承担扶养义务的;(三)因生存配偶的过错,被继承人已经提起离婚诉讼或双方已经就离婚达成协议的;(四)特留份继承人于继承开始后放弃继承权的;(五)特留份继承人依遗嘱继承取得相当于特留份的遗产的。

二是归扣制度。归扣即归入和扣除的简称,是指共同继承人在分割遗产时,将继承人在继承开始前从被继承人处直接或者间接所得到的特种财产,计入其取得的遗产份额内,从该继承人的应继份中扣除的制度。该制度源于罗马法,其目的在于维护共同继承人应继份的平衡。因为有的共同继承人在被继承人生前因特种原因受赠财产,若该财产不并入遗产中计算,接受赠与财产的继承人与其他继承人取得相同的应继份,则会造成继承人之间取得财产上的失衡,影响继承人之间的团结。实行归扣制度,将继承人受赠财产算入应继财产之内,并依此算定共同继承人的应继份,这样处理既可以达到维护共同继承人之间公平的结果,又有利于维护共同继承人之间的团结和谐。我国民间也有某一子女在继承开始前因结婚、分居、营业等从被继承人取得的赠与应计入该继承人应继份的习俗。未来的民法典继承编中有必要规定归扣制度。继承编草案中未规定归扣制度,属于制度上的欠缺,应予补充。在归扣制度的设计上,应当规定:“继承开始前,继承人因结婚、分居、营业、超过通常标准的教育、职业培训等,已接受被继承人赠与财产的,应当将该赠与价额加入继承开始时被继承人遗产中,为应继遗产。于遗产分割时,前项赠与价额计入继承人的应继份额中。被继承人赠与财产时有反对意思表示的除外。”这样既坚持被继承人生前意愿优先原则,又按照传统习惯及现实国情确定归扣的客体的范围。[注]参见彭诚信主编:《继承法》(修订版),长春:吉林大学出版社,2007年,第197页。

三是继承协议。继承协议是各继承人以及被继承人之间达成的关于赡养被继承人以及遗产继承的协议。现行《继承法》规定了遗赠扶养协议,而未规定继承协议。遗赠扶养协议的被扶养人一般应是孤老病残而经济上或者生活上无人扶养、照顾的人,扶养人可以是自然人,也可以是集体所有制组织,但不能是法定继承人范围以内的人。被继承人不能与法定继承人签订遗赠扶养协议,因而排除了继承协议的适用。[注]杨立新:《民法分则继承编立法研究》,《中国法学》2017年第2期。但我国现实中存在继承协议。例如,至少在农村传统上的分家析产,父母将家庭财产包括其共有财产在子女中分配,同时对其养老也做出安排,因此分家协议就具有继承协议的性质。对于法律上是否应承认继承协议的效力,有否定说和肯定说两种不同的观点。从实务上看,被继承人与各继承人之间就赡养和遗产继承订立协议,有利于调动协议中约定的扶养人的扶养积极性,可以保障被继承人生前得到很好的扶养。[注]关于继承协议的意义可参见王歌雅:《〈继承法〉修正:体系构建与制度选择》,《求是学刊》2013年第2期。当事人认真履行继承协议,可以避免相互之间因扶养、继承而产生矛盾和纠纷。因此,民法典继承编应当确认继承协议的效力。只要继承协议是当事人的真实意思表示,就应当有效。继承人按照协议尽了赡养义务的,有权取得协议中指定由其继承的遗产,至于其他继承人因其在继承协议中承诺由尽赡养义务的继承人取得相应的遗产,按照诚信原则,其也应恪守诺言。遗憾的是继承编草案中仍然仅规定了遗赠扶养协议,而未规定继承扶养协议。有学者认为,继承编虽未规定继承协议,可依合同法确认继承协议的效力。这一观点有一定道理,但是,一方面按照合同法规定,继承协议因涉及身份关系,难以适用合同法规则;另一方面继承中规定了遗赠扶养协议而不规定继承协议,客观上造成法律不认可继承协议效力的印象。其实,不同意规定继承扶养协议的主要理由大概就是认为法定继承人的扶养义务是法定的,不能由当事人通过继承协议以放弃继承遗产而不履行扶养义务。然而,这是对继承协议的误解。继承扶养协议并不是通过放弃继承而不履行赡养义务的协议,而是各继承人和被继承人之间就继承人如何履行赡养义务和遗产继承达成的协议。如果协议中存在以不继承为不履行扶养义务的条件的内容,则该内容因违背公序良俗,也是无效的。

三、公正、平等

公正作为社会主义核心价值观,其中心内容应是公平或者说是以公平为基础的。公正、平等核心价值观,是由社会主义制度所决定。社会主义社会本质上就是实现社会公正的社会。公平、平等,是民法的基本原则,在民法的各项制度都有体现,继承制度也不例外。应当说,我国继承制度是重视公平和平等的。例如,我国继承法规定男女继承权平等、非婚生子女与婚生子女继承权平等、养子女与亲生子女继承权平等、同一顺序的继承人继承遗产的权利平等,等等。但是,我国现行法的规定也有不利于实现公平和平等的现象。例如,现行法规定:丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。其立法目的是为了鼓励儿媳、女婿赡养老人,以保障失去子女的老人的晚年生活有依靠。[注]张玉敏:《继承法律制度研究》,北京:法律出版社,1999年,第206页。继承编草案仍沿用了这一规定。但是,这一规定不符合公正价值观的要求,违反公平原则。因为这一规定一方面不符合我国传统上按支(房)继承规则,另一方面将道德义务与法定义务同等看待。依我国传统,如果被继承人有两个以上子女,各子女都有法定的赡养父母的义务,各子女的应继份额是相同的,如果某一子女死亡,由该子女的直系血亲代位继承。如果丧偶儿媳与其公婆的其他子女一样尽了赡养义务,其作为第一顺序继承人继承,其子女又代位继承。在各支(房)尽义务相同的情形下,该支(房)却得到两份遗产份额,这对于其他子女及亲属来说,是不公平的。如果丧偶儿媳没有子女,又尽了较其他子女较多的赡养义务,而其又只能与其他子女继承同等份额的遗产(至多是在分配遗产时可以多分),这对于尽了较多赡养义务的儿媳是不公平的。丧偶儿媳对公婆法律上是没有赡养义务的,其赡养完全是在履行道德义务,这种履行道德义务的行为是值得大力提倡、鼓励的。这种行为不仅有利于弘扬中华民族的孝文化,有利于实现家庭和谐,而且有利于保障失去子女的老人的生活依靠。但是实现这一目的,不应是将丧偶儿媳的赡养视为尽法定义务[注]依我国法规定,只有近亲属之间才有相互扶养的法定义务。儿媳、女婿不属于近亲属。《民法典各分编(草案)》第822条第3款规定,“共同生活的公婆、岳父母、儿媳、女婿,视为亲属。”丧偶儿媳或女婿属于这种情形的,可视为子女即可,而不必以其他条件作为确定为继承人的根据。,赋予其第一顺序继承人的地位。最好的解决方案,应是赋予对公婆尽了赡养义务的丧偶儿媳以“酌情分得遗产请求权”。继承编草案第910条沿用了现行继承法的作法,规定:“对继承人以外的依靠被继承人扶养的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给适当的遗产。”对于对公婆或岳父母尽了赡养义务的丧偶儿媳、女婿,完全可以依据该条适当分给其遗产。这里的“适当”应与其扶养的情况相适应,适当分给的遗产完全可以超过法定继承人应继承的份额。因此,对公婆、岳父母尽了赡养义务的丧偶儿媳、女婿,赋予其酌情分得遗产请求权不仅符合公平原则,而且也更有利于鼓励其自愿赡养老人。

四、自 由

自由也是社会主义核心价值观。自由价值观在民法中的体现就是自愿原则、私法自治或者说意思自治原则。在民法中贯彻意思自治原则也就是弘扬社会主义核心价值观之一的自由价值观。

继承法中贯彻自由原则主要是两方面:其一是赋予法定继承人之间处理继承问题的自由;其二是赋予被继承人的遗嘱自由。

在法定继承中,共同继承人何时分割遗产,如何分割遗产等都应由其自行决定。这是意思自治的当然要求。现行继承法和继承编草案都规定:“继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神,处理继承问题。遗产分割的时间、办法和份额,由继承人协商确定。协商不成的,可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。”这一规定符合自由原则,值得肯定。

就被继承人的遗嘱自由来说,赋予被继承人遗嘱自由也是自由原则的要求。有效保障财产权的措施之一是充分尊重和保障财产权主体处置其财产的自由。遗产为被继承人死亡时遗留的个人财产,被继承人有权以遗嘱处分其财产。保障被继承人的遗嘱自由也就是保障财产权主体处分其财产的自由。我国现行继承法和继承编草案规定了自然人可以依法设立遗嘱处分个人财产,赋予被继承人遗嘱自由。继承编草案针对现实中出现的打印遗嘱等新形式的遗嘱,规定了打印遗嘱,为被继承人选择遗嘱形式扩大了自由空间。并且对现行法中关于其他形式遗嘱不得撤销、变更公证遗嘱的规定作了更改,因为这一规定限制被继承人以其他形式遗嘱撤销、变更公证遗嘱的自由,所以继承编草案第921条规定:“遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。立遗嘱后,遗嘱人实施与遗嘱内容相反行为的,视为对相关内容的撤回。立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。”继承编草案对继承法的这些修订有利于充分保障被继承人选择遗嘱形式的自由,值得肯定。但继承编草案在保障被继承人遗嘱自由方面还有以下应予完善之处。

其一,应规定形式上有瑕疵的遗嘱的效力。

法律之所以规定遗嘱为要式民事法律行为,其主要目的是为保障按照被继承人的真实意愿处置其遗产,因此,在遗嘱形式上存在一定瑕疵但不影响遗嘱真实性的情形下,应当认可该遗嘱的效力,而不应以其形式上存在瑕疵就认定遗嘱无效。对此,可以作如下规定:遗嘱中没有注明年、月、日的,只有存在其他遗嘱且不能确定设立先后时,或不能判断遗嘱能力时,才可认定遗嘱无效。见证人对口头遗嘱没有记录,代书或打印遗嘱没有标明页数、没有在每一页签字的,只有在对内容的确定和真实性判断产生实质影响时,才可认定遗嘱无效。

其二,应承认替补继承、后位继承。

替补继承是指遗嘱中指定的继承人先于被继承人死亡或者因其他原因不能继承遗产时,由遗嘱中预先指定的另外的人代替该继承人进行的继承。替补继承又称补充继承、候补继承、再指定继承。代替继承人进行继承的人被称为替补继承人或者补充继承人、候补继承人、再指定继承人。替补继承制度有利于保证遗产的归属更符合被继承人的意愿。遗嘱人不仅可在遗嘱中再指定继承人,以再指定的继承人为候补继承人,也可以在遗嘱中再指定受遗赠人。因为遗嘱中指定的受遗赠人只有在遗嘱生效时有受遗赠能力且未丧失受遗赠权,也未放弃受遗赠的,方发生遗赠。如果受遗赠人先于遗赠人死亡或者丧失受遗赠权或者放弃受遗赠的,即可由遗嘱中指定的候补受遗赠人接受遗赠。当然,候补继承人只能在指定继承人不能继承的情形下依遗嘱的指定替补该指定继承人参加继承,候补受遗赠人也只能在受遗赠人不能接受遗赠的情形下才依遗嘱的指定接受遗赠。承认候补继承,为各国立法通行做法,学者中也无争议,民法典继承编应予规定。

后位继承是指遗嘱继承人于按遗嘱继承遗产后按照被继承人的指定应于某时刻将遗产移交给另外的人的继承制度。被继承人在遗嘱中指定的先接受遗产的继承人称为前位继承人,从前位继承人手中接受遗产的继承人称为后位继承人。与后位继承相似的,还有后位受遗赠,即遗嘱人在遗嘱中指定受遗赠人于特定情形下将受遗赠的财产利益转移给他人。在认可后位继承、后位受遗赠的各国立法上,为保护后位继承人、后位受遗赠人的利益,法律对前位继承人、受遗赠人处分遗产的权利有诸多限制。也正因为如此,许多国家不认可后位继承、后位受遗赠。对于中国法上应否承认后位继承和后位受遗赠,有三种不同的观点。肯定说认为,中国法上应当承认遗嘱人在遗嘱中指定的后位继承人与后位受遗赠人,因为中国是世界上对遗嘱自由限制最少的国家之一,为保障遗嘱人以遗嘱处分遗产的充分自由,遗嘱人可以在遗嘱中最充分地行使对身后遗产的处分权,完全可以采取法律不禁止的指定后位继承人、后位受遗赠人的办法处分自己的财产。否定说认为,中国不应当承认遗嘱中指定的后位继承人和后位受遗赠人。因为后位继承、后位受遗赠的规定,与所有权的理论相悖。由于遗嘱的执行,遗嘱继承人继承了遗产,受遗赠人接受了遗赠财产,财产所有权已经转移。如果遗嘱人在遗嘱中又预先指定后位继承人、后位受遗赠人,就侵犯了遗嘱继承人、受遗赠人已经取得的所有权,即对他人的财产行使了处分权。[注]参见彭诚信主编:《继承法》(修订版),第110页。还有一种观点主张不应承认后位继承,但应当承认后位受遗赠。因为后位受遗赠是受遗赠人所受的遗赠利益因某种条件的成就或者某期限的届至应转移于第三人的遗赠,受遗赠人与继承人的地位是不同的,受遗赠人是纯受利益的,遗嘱人对受遗赠的处分也是完全自由的。从充分保障遗嘱自由上看,民法典继承编应承认后位继承,规定遗嘱人可以指定后位继承人按照一定条件或者期限取得前位继承人已经继承的遗产,并对后位继承人的遗产取得以及后位继承的消灭作出规定。

其三,应认可夫妻共同遗嘱。

共同遗嘱又称为合立遗嘱,是指两个以上的立遗嘱人共同设立的一份共同遗嘱。对于立法上是否认可共同遗嘱的效力,有肯定说、否定说与有限制肯定说三种不同的观点。肯定说认为,共同遗嘱是遗嘱人设立遗嘱的自由,法律应予承认;否定说认为,共同遗嘱有悖遗嘱形式的规定,与遗嘱自由原则不符,且易生纠纷;有限制肯定说认为,应当承认夫妻共同遗嘱,夫妻共同遗嘱符合民众的继承习惯。有学者指出,共同遗嘱不仅不违背遗嘱自由原则,更是遗嘱自由在现代继承法律制度中的体现与实现。共同遗嘱不仅能够适应夫妻财产法定共同制,也能够适应分别财产制和约定财产制。[注]参见王毅纯:《共同遗嘱的效力认定与制度构造》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2018年第1期。鉴于现实中存在夫妻共立一份遗嘱的现象,夫妻财产又是实行法定共同财产制,夫妻共立遗嘱有利于保护配偶继承权,有利于家庭关系的和谐,有利于给当事人更多的选择遗嘱形式的自由,为更充分保护被继承人遗嘱自由,笔者赞同民法典继承编应当认可夫妻共同遗嘱的效力。继承编草案未规定夫妻共同遗嘱,是其不足,应予以补充。继承编可在遗嘱继承一章中增设如下条文:夫妻可以设立共同遗嘱。共同遗嘱的效力以配偶一方死亡前婚姻关系存续为前提。夫妻相互指定对方为继承人的遗嘱,自配偶一方死亡时生效。配偶一方撤回指定的,另一方的指定失效。夫妻可以共同指定遗嘱继承人或受遗赠人。如果无相反内容,共同遗嘱在夫妻一方生存时对遗嘱继承人和受遗赠人不发生效力。夫妻双方经协议,在共同遗嘱中对遗产作出效力上依存的关联处分的,遗嘱成立时生效。该共同遗嘱的撤回,准用合同解除的规定。在夫妻一方死亡后,另一方效力上相关联的遗产处分不得撤回。但是继承人或受遗赠人对后死亡一方有丧失继承权或受遗赠权情形的除外。