暴力犯罪死刑适用标准的教义学探究

毛海利

(烟台大学 法学院,山东 烟台 264005)

当前,“保留死刑,但严格控制和慎重适用死刑”,已经成为我国理论界与实务界的共识。适应严格控制和限制死刑适用的需要,最高人民法院于2007年1月1日全面收回死刑核准权,严格了死刑的适用程序,对死刑的司法控制具有重要的意义。但是,关于死刑适用标准,最高人民法院虽于2005年10月26日发布的《人民法院第二个五年改革纲要》中确定了统一死刑适用标准的基本思想,然而令人遗憾的是,对于如何统一死刑适用标准,至今尚未出台明确的司法解释,这明显不利于死刑司法控制。如何在实体上明确死刑的适用标准,仍然有待进一步的探究。

一、问题的提出

(一)死刑的正当性疑问

死刑,是以剥夺人的生命为内容的刑罚方法,在整个刑罚体系的架构及适用过程中,一直是人们关注的焦点。自1764年贝卡里亚倡导限制、废除死刑以来,(1)①贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京:中国大百科全书出版社,1995年,第45页。围绕死刑的存废问题已经进行了两百多年的讨论,尽管保留死刑的主张依然拥有不少国民的支持,但在现代文明社会,死刑的正当性亦明显存在疑问,具体表现在三个方面:

首先,保留死刑会消解生命的绝对价值,不利于培育生命绝对不可剥夺的理念。死刑的保留会彰显“人的生命并非绝对,而是在一定的条件下可以被剥夺”这一观念。这等于告诉人们,在面临社会冲突时,可以通过剥夺他人生命的方式来解决冲突,这无疑是对生命绝对价值的否定。对此有人可能会说,以剥夺他人生命的方式来解决社会冲突是欠缺正当理由的,是不被允许的,而国家通过死刑进行社会治理则具有正当的理由,是可以的。但是,抛开剥夺他人生命理由的妥当与否不论,仅仅立基于生命本身的价值,如果国家可以通过以剥夺他人生命的方式来进行社会治理,又怎么能够期待普通国民不通过剥夺他人生命的方式来解决社会冲突?如果在国家层面都没有树立生命绝对不可剥夺的理念,又怎么能够期待普通国民尊重对方的生命而不去杀人?这难道不是一个严重的悖论吗?(2)黎宏:《死刑案件审理不宜片面强调从快》,《中外法学》2015年第3期。

其次,保留死刑与时效制度相冲突,不利于现行法律制度之间的协调。当前各国刑法典大都规定了时效制度。时效分为追诉时效与行刑时效。前者是指刑法规定的对犯罪人进行刑事追诉的有效期限,超过了有效期限,司法机关就不能再行追诉。如根据我国刑法,对法定最高刑为无期徒刑或死刑的犯罪,其追诉时效为20年。后者是指对判处刑罚的人执行刑罚的有效期限,超过了有效期限,执行机关就不能执行法院判处的刑罚。如日本刑法规定,被判处死刑的犯罪,其行刑时效为30年。关于刑法规定时效制度的根据,理论上存在证据湮灭说、改善推测说、准受刑说、规范感情缓和说、尊重事实状态说等多种学说。姑且不论上述学说的妥当性如何,它们都是在认可时效制度存在的合理性基础上,进而对其存在根据的探讨。这说明时效制度在法律上的合理性是广为接受未被质疑的。若如此,则会产生下述局面:一方面根据时效制度,对罪行极其严重者或所谓的犯有死罪者,法律认为经过20年或30年,司法机关的追诉权或执行权就已经丧失;另一方面,根据死刑规定,对罪行极其严重者或所谓的犯有死罪者,法律又认为必须处以死刑。其间岂不是存在明显的不协调吗?(3)张明楷:《责任刑与预防刑》,北京:北京大学出版社,2015年,第437-438页。

最后,就预防犯罪的司法实践而言,即使对于极其严重的犯罪人,也并非一定需要判处死刑。现有的实证研究已经证明,对于已经服刑15年左右的人,在释放后基本上很少犯罪。(4)张明楷:《死刑的废止不需要终身刑替代》,《法学研究》2008年第2期。也就是说,即使是极其严重的犯罪,长期自由刑也可以进行有效的应对,为追求预防犯罪的效果而对犯罪人判处死刑的做法,其合理性确实是有疑问的。

综上,无论是从培育生命绝对不可剥夺的理念,还是从与现行法律制度相协调的角度,抑或从预防犯罪的司法实践上而言,死刑的正当性都存在疑问。因此,死刑的存废问题也由传统的能否废除转换为何时废除以及如何废除的政治抉择问题。

(二)世界死刑改革的趋势及我国死刑制度改革的现状

基于对死刑正当性的反思,死刑废除论的主张得到了越来越多国家与地区的支持。根据有关资料统计,在全球197个国家和地区中,已有140个国家和地区实质上废除了死刑,占全球国家和地区总数的70%多。其中,有96个国家和地区完全废除了死刑,9个国家和地区废除了普通犯罪的死刑,还有35个国家和地区虽然保留死刑,但在近10年里没有执行过死刑,相应地,保留死刑的国家和地区只剩下57个。(5)黎宏:《刑法学》,北京:法律出版社,2012年,第336页。从死刑废除的策略来看,大部分国家和地区是通过立法的方式彻底废除死刑,少数国家和地区则是通过司法上拒绝适用死刑从而达到废除死刑的效果。

尽管死刑的正当性备受质疑,但鉴于我国仍然处于社会转型期,各种社会矛盾交织在一起,影响社会治安的极端案件还比较突出,加之传统上人们对死刑制度的迷恋以及对彻底废除死刑可能引发的各种未知风险的顾虑,当前全面废除死刑还不现实,经慎重考虑与反复权衡,将“保留死刑,但严格控制和慎重适用死刑”确立为基本的刑事政策。在这一政策的指导下,我国的死刑制度改革取得了卓著的成效。立法上,经由《刑法修正案(八)》与《刑法修正案(九)》,成批量地废除了22种死刑罪名,虽然主要集中在非暴力、经济类犯罪,但这对于死刑观念的改变以及降低人们对死刑的迷恋与依赖具有不容低估的意义。司法上,死刑的减少适用亦取得了实实在在的效果。根据有关资料,自2007年最高人民法院将死刑核准权统一收回后,对于报请最高人民法院核准的死刑案件,因基于刑事政策的考虑在量刑上属于可杀可不杀的,以及因原判事实不清、证据不足、程序违法等原因不核准的死刑案件占复核终结死刑案件的15%左右。(6)彭新林:《酌定量刑情节限制死刑适用:价值、空间与路径》,《法学》2014年第9期。

纵观我国死刑制度的改革,通过综合运用立法削减与司法控制以限制死刑适用的思路值得肯定,(7)储槐植:《死刑改革:立法与司法两路并进》,《中外法学》2015年第3期。取得的成就也令人振奋。客观来说,死刑的立法削减与司法控制对推动限制乃至废除死刑改革的进展,均发挥了至关重要的作用,但同时也要清醒地认知这两种死刑控制方式的优势与局限。具体表现为:死刑的立法削减直接针对死刑的法律规定,其削减具有彻底性,但在具体操作上,则需要经过复杂的立法程序,且死刑彻底废除后,还会面临一定的政治风险。死刑的司法控制是在适用法律时,通过严格死刑的适用条件以达到减少死刑的效果,进而为最终废除死刑奠定基础。该种方式由于针对具体个案,因而在彻底性上存在不足,在面临有被害人的犯罪中,死刑限制的效果亦会大打折扣,但其面临的风险却相对较小。(8)陈兴良:《减少死刑的立法路线图》,《政治与法律》2015年第7期。未来的死刑改革,应综合死刑立法削减与司法控制的特点,同时根据我国立法规定及适用状况,一方面需要对司法实践中备而不用或偶尔适用的死刑罪名继续进行削减,另一方面,对司法实践中经常适用的死刑罪名,则必须诉诸司法控制,为最终废除死刑奠定基础。就现阶段而言,后者对于切实减少死刑的适用更具有现实的意义。

(三)探究暴力犯罪死刑适用标准的意义

从死刑罪名适用的司法实践来看,当前90%的死刑判决集中于故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪、毒品犯罪等少数几种严重危害人身和社会的犯罪。(9)赵秉志:《中国死刑立法改革新思考——以〈刑法修正案(九)〉(草案)为主要视角》,《吉林大学社会科学学报》2015年第1期。其中,除毒品犯罪外,大都是严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪。对此类犯罪而言,通过立法削减的方式限制死刑的适用显然不现实,而诉诸司法控制才是当前的妥当路径。如果司法控制能够取得切实的成效,也将对死刑的整体控制起到决定性作用。据此,未来死刑的司法控制必须以暴力犯罪为中心。在具体贯彻时,首先仍需要通过严格司法程序以实现对死刑的司法控制。不过,随着司法程序的不断完善以及人们对程序问题的日益重视,将来因程序方面的原因而减少死刑适用的空间会愈来愈小。因而需要调整司法控制的方向,由原来的程序控制转向实体控制,即通过实体法明确死刑的适用标准,严格死刑的适用条件,进而达到对死刑的司法控制。因此,秉持死刑司法控制的基本理念,立基于刑法教义学的基本立场,从实体上建构暴力犯罪死刑适用的明确标准,进而将不符合死刑适用标准的案件排除在适用范围之外,成为当前刑法理论界亟待解决的问题。

二、理论的前提

(一)刑罚的正当化根据

一般的刑罚裁量,通常是就已经发生的刑事案件,在查明案件事实及情节的基础上,根据量刑的基本原理和方法,最终确定行为人应当承担的法律后果。鉴于死刑在刑罚体系中的特殊性,为了确保其能正确适用,对此采取了与一般的刑罚裁量截然不同的逻辑进路,即抛开具体的案件事实,在假定行为人最终承担的刑罚已经给定为死刑的情况下,反过来逆推死刑的适用标准。虽然其与一般刑罚裁量的逻辑进路不同,但对其适用标准(当然包括暴力犯罪的死刑适用标准)的探究,则与一般的刑罚裁量无异,必须遵循与之相同的基本原理和方法,其中作为前提性问题的是刑罚的正当化根据。据此,在对暴力犯罪的死刑适用标准展开讨论之前,有必要对刑罚的正当化根据问题先行予以考察。

关于刑罚的正当化根据,学说史上有报应刑与目的刑(10)量刑理论中,报应刑又被称为责任刑,目的刑亦被称为预防刑,本文在同等意义上使用。的争论。报应刑论认为,犯罪是对社会实施的恶害,刑罚则是对这种恶害的恶报,对实施恶害者适用刑罚本身就是正义的要求,即“因为有犯罪而给予刑罚处罚”是其正当化的根据。报应刑论强调刑罚是对犯罪的报应,故刑罚必须与犯罪已经造成的恶害相适应,因而具有限制国家刑罚权的优势,但也会导致有犯罪就要受刑罚处罚的必罚主义倾向,存在可能导致刑罚过剩的弊端。目的刑论主张,“为了没有犯罪而给予刑罚处罚”才是刑罚的正当化根据。即适用刑罚本身并非刑罚的正当化根据,通过适用刑罚达到抑止犯罪的效果才是其正当化根据。在预防刑(目的刑)论内部,又有一般预防论与特殊预防论之分。前者强调对潜在犯罪人或者一般国民的犯罪预防,后者强调对犯罪人自身再次实施犯罪的预防。由于预防刑论强调刑罚对犯罪的抑止作用,刑罚的适用必须以预防犯罪的需要为目的,故在没有犯罪预防必要性的场合,就不必予以刑罚处罚,因此具有避免刑罚过剩的优势。但一旦犯罪预防的必要性大,也会导致不顾犯罪实际造成的恶害而过度处罚的弊端。鉴于报应刑论与目的刑论各存利弊,为了实现两者之间的优势互补,弊害互克,将二者综合起来阐明刑罚的正当化根据,即“因为有犯罪且为了没有犯罪而给予刑罚处罚”成为当前的理论通说,(11)西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,北京:中国人民大学出版社,2007年,第11-15页。该种观点被称为刑罚的并合主义。(12)张明楷:《新刑法与并合主义》,《中国社会科学》2000年第1期。

(二)量刑基准

并合主义虽在观念层面上解决了报应刑与目的刑在刑罚正当化根据问题上的优势互补、弊害互克问题,但具体到制度操作层面即在刑罚裁量上,究竟如何将二者结合起来,仍是需要解决的问题。对此,首先应明确报应刑与目的刑的对立何在?二者的对立表现为刑罚根据的二律背反问题,即当以报应为基础的刑罚和预防犯罪所需要的刑罚不同时(如罪行重大但预防必要性小,或罪行轻微但预防必要性大),应如何确定刑罚?为了解决该问题,有学者提出了量刑基准理论,认为预防目的的实现只能在责任刑的限度之内而不可超越责任刑的限度。但究竟是在责任刑对应的“点”周围还是“点”之下考虑预防目的,亦或是在责任刑的“幅度”内考虑预防目的,则存在点的理论与幅的理论之争。点的理论认为,与责任相适应的刑罚是一个点,其又存在两种类型,即“点周围论”与“点之下论”。“点周围论”认为,在确定了责任刑的点之后,只能在点的周围考虑预防刑,对预防刑的考虑不能明显偏离点;“点之下论”认为,在确定了责任刑的点之后,只能在点之下考虑预防刑。幅的理论认为与责任相适应的刑罚(或以责任为基础的刑罚)具有一定的幅度,法官应当在此幅度范围内考虑预防犯罪的目的。至于在确定最终判处的刑罚时,能否基于预防犯罪的需要,突破责任刑幅度的上限或下限,在幅的理论内部还存在争论。(13)国外所使用的量刑基准,是为了解决刑罚正当化根据的二律背反而提出的概念。我国学界通常所使用的量刑基准,是指暂时不考虑(排除)各种法定与酌定情节的情况下,对某个犯罪所应确定的刑罚,其在本质上只是确定责任刑起点的理论,该种量刑基准理论中,看不出责任刑对量刑的任何制约,相反,可以看出为了预防犯罪的需要而突破责任刑的局面。显然,国内外关于量刑基准概念的理解存在根本的不同,本文则是在借鉴国外量刑基准的意义上使用该概念。鉴于作为幅的理论根基的认识困难说与事物本质说存在诸多缺陷,(14)具体论述见张明楷:《责任刑与预防刑》,第136页。本文不支持该理论。“点周围论”与幅的理论只有形式上的差异,而无实质上的区别,亦为本文所不采。比较而言,笔者赞同“点之下论”。该理论为了避免因对预防刑的过度追求而导致刑罚的过度适用,从而将责任刑作为确定刑罚的上限,但是,犯罪行为的重大性(责任的重大性)本身并不是“要求”判处重刑的要素,只是为了避免对预防目的的过度追求,而让责任刑负担起划定刑罚上限的任务。当然,在责任刑之下,可以根据预防需要对刑罚予以修正,但修正后的刑罚不能超越责任刑的点。由此观之,“点之下论”所提供的解决报应刑与目的刑对立的方案既能满足公正的需求,又与我国控制死刑适用的政策相契合,故本文以此为前提,对暴力犯罪的死刑适用标准展开探究。

三、死刑适用标准的理论反思

(一)我国死刑适用方式的法律性质

鉴于我国死刑适用方式的复杂性,在对死刑适用标准展开讨论之前,有必要明确我国死刑适用方式的法律性质。在《刑法修正案(八)》之前,我国刑法在第48条规定了死刑立即执行与死刑缓期两年执行制度(简称死缓)。通说认为,死缓并不是独立的刑种,其在本质上仍属于死刑,只是在执行制度上有别于死刑立即执行而已。(15)高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第7版),北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2016年,第240页。后来,《刑法修正案(八)》针对被判处死缓的累犯以及因侵犯公民人身权利的故意杀人等暴力犯罪、危害公共安全的放火等犯罪或有组织的暴力性犯罪等而被判处死缓的,又增设了限制减刑制度(简称死缓限制减刑制度),这样一来,在我国死刑制度的设计中,就形成了死刑立即执行、死缓(为了与新增设的死缓限制减刑制度相区别,传统的死缓又被称为普通死缓)及死缓限制减刑的体系架构。(16)在我国死刑制度的体系架构中,《刑法修正案(九)》针对贪污、受贿犯罪,增设了死缓依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释的制度,由于该制度不涉及暴力犯罪的死刑适用,本文对此不予讨论。在该体系架构中,死缓限制减刑并没有与死刑立即执行及死刑缓期两年执行一起规定在刑法第48条中,而是被规定在关于“死缓法律后果变更”的第50条。由此,死缓限制减刑在法律性质上究竟是程序性规定还是实体性规定,存在分歧。对此,与少数学者认为其是一种程序性规定不同的是,实务界及理论界主流观点认为,死缓限制减刑虽然规定在普通死缓的法律后果部分,但其适用的根据并不是罪犯在死缓考验期内的表现,而是犯罪的情节,故此,死缓限制减刑在本质上仍然属于实体性规定,完全可以将之理解为是与死刑立即执行、普通死缓相并列的一种独立的死刑执行方式。(17)黎宏:《死缓限制减刑及其适用》,《法学研究》2013年第5期。

本文认为,死缓限制减刑的法律性质不能仅依据其规定的地位进行形式化判断,更应该依据其规定的内容进行实质化解读,将之视为实体性规定更为妥当。在将死缓限制减刑的规定理解为实体性规定的前提下,死刑立即执行、普通死缓、死缓限制减刑是否仅仅是死刑的三种不同执行方式呢?有学者对此提出了质疑,认为应将这三者理解为死刑范畴内的三种准刑种。(18)劳东燕:《死刑适用标准的体系化构造》,《法学研究》2015年第1期。具体来说,根据现行法律规定及司法实践,死刑立即执行自不必说,普通死缓与死缓限制减刑也都存在实际执行死刑的可能性,从该意义上说,将三者包含在死刑的范畴内并无不当。但若理性审视就会发现,尽管普通死缓、死缓限制减刑存在变更为死刑立即执行的可能性,但变更的条件却相当严苛,如果被判处死缓的犯罪分子在两年的考验期内未故意犯罪,其根本不会达到被实际执行死刑的境地。因此,二者虽与死刑立即执行同属死刑范畴,但在法律后果上却存在生死两重天的本质差异,若将二者与死刑立即执行归属为同一刑种,确实存在不合理之处。另外,根据法律规定,普通死缓与死缓限制减刑在执行过程中均可减刑、假释,但经过系列减刑或假释后实际执行的刑期,普通死缓至少需要17年,死缓限制减刑至少需要22-27年,二者之间至少有5-10年的巨大差距。综上,从三者适用的法律后果上而言,将其理解为同属死刑范畴内三种准刑种的观点更具说服力。若作此理解,三者之间的界限又该如何划定呢?这是死刑适用标准中需着力解决的问题。

(二)当前关于死刑适用标准的讨论及其评析

当前对死刑适用标准的讨论,主要存在以下两种基本思路:

一种思路认为,我国现行刑法关于死刑的规定是以适用死刑立即执行为通例,适用死缓为例外。即在逻辑上只要符合“罪行极其严重”的条件,就会径直考虑判处死刑立即执行,只有在“不是必须立即执行”时,才考虑适用死缓。该种思路是目前我国死刑适用的主导性思路。(19)卢建平:《死缓制度的刑事政策意义及其扩张》,《法学家》2004年第5期;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第7版),第238-240页。根据该思路,作为死刑适用条件的“罪行极其严重”实际上构成了适用死刑立即执行的充分条件,其不仅要求行为的客观危害与主观恶性极其严重,还要求行为人的人身危险性极其严重。如此一来,关于“罪行极其严重”的理解,实质上又回到了1979年刑法关于死刑适用条件的理解上,即“罪大恶极”(20)陈兴良:《死刑适用的司法控制——以首批刑事指导案例为视角》,《法学》2013年第2期。。但该主导性思路存在疑问:第一,根据该思路,如果“罪行极其严重”的理解比较宽泛,“不是必须立即执行”的掌握又比较严紧,则会明显不利于对死刑适用的限制。遗憾的是,司法实务上确实如此。以故意杀人罪为例,故意杀死一人,一般就认为达到了“罪行极其严重”的标准;另外,通常认为至少存在一种从宽情节,才属于“不是必须立即执行”。(21)高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第7版),第238-240页。由此,也就不难理解为什么“严格控制和慎重适用死刑”尽管是我国一贯的刑事政策,但是效果却不甚理想了。第二,在死刑三种适用方式中,死刑立即执行最为严厉,死缓限制减刑次之,普通死缓最轻,根据该主导性思路,作为死刑立即执行适用条件的“罪行极其严重”则囊括了据以考量的所有情节,那么作为死缓限制减刑、普通死缓据以考量的情节则不可避免地与前者发生重合。如此一来,死刑案件的办案法官就会将案中所有情节先后考察三次,看是否分别满足死刑立即执行、死缓限制减刑与普通死缓的适用条件,这种对影响死刑裁量的各种情节不分重点反复考量的做法,不仅充斥着混乱与分歧,而且对具体案件如何适用死刑,也不可能起到很好的指导效果。(22)劳东燕:《死刑适用标准的体系化构造》,《法学研究》2015年第1期。

另一种思路认为,我国现行刑法关于死刑的规定是以适用死缓为通例,适用死刑立即执行为例外。即作为死刑适用条件的“罪行极其严重”旨在划定死刑圈,属于行为刑法,其内涵包括行为的客观危害与主观恶性,但不包括行为人的人身危险性,满足“罪行极其严重”,意味着仅仅满足死缓的适用标准。“不是必须立即执行”则是立法者从反面补充死刑立即执行的适用条件,属于行为人刑法,偏重特殊预防,主要关注行为人的人身危险性。立法者之所以采取反面表述的方式,意在提醒司法者,在适用死刑的过程中,不要忘记死缓。对于“不是必须立即执行”的把握,必须转换思路从正面进行界定,即将其转换为“必须立即执行”。在认定时,一方面,要从行为事实入手来估测行为人的人身危险性,为“必须立即执行”奠定初步基础;另一方面,要借助行为人的人身专属因素,进一步测定行为人的人身危险性,为“必须立即执行”的判断提供最终的根据。(23)劳东燕:《死刑适用标准的体系化构造》,《法学研究》2015年第1期。坦率来讲,相对于死刑适用的主导性思路,该思路具有明显的优越性:第一,鉴于死缓与死刑立即执行的本质差异,将死缓作为死刑适用的通例,认为只有在具备充足的影响特殊预防的不利情节,表明行为人的人身危险性已经达到“必须立即执行”的程度时,才考虑适用死刑立即执行,明显有利于死刑的限制适用。第二,该种思路比较清楚地界定了各种情节在死刑适用中的意义,即由影响行为客观危害与主观恶性的情节划定死刑圈,再由表征人身危险性的情节决定死刑的适用方式,一定程度上避免了对影响死刑裁量的情节不加分类、不分重点反复考量的弊端。但是,该思路亦并非没有疑问,如对于罪中的行为事实,不仅在“罪行极其严重”的判断中予以考量,还要在人身危险性的估测上进行考量,尽管两种考量的意义不同,法理上也不矛盾,但同样的行为事实,在对行为人生死攸关的适用方式选择中,却被反复地考量,无疑不利于死刑的司法控制,就此而言难言妥当。

上述两种死刑适用的基本思路,虽然具体观点存在争议,但也存在共同之处,即,讨论问题的着眼点均为死刑的量刑起点问题,且将量刑基准与量刑起点混为一谈,没能正确把握两者在死刑适用中的不同意义,对死刑适用条件的把握,仍然止于比较抽象的理论分析,而未建构明确的适用标准,对死刑适用的指导意义依然有限。因此,应该对当前死刑适用标准的基本思路及具体适用标准重新进行建构,下文将结合暴力犯罪,进行具体的论述。

四、暴力犯罪死刑适用标准的建构

(一)死刑适用应有思路之确定

死刑适用,关键有二:一是对死刑立即执行、死缓限制减刑与普通死缓之间关系的厘定,二是明晰各种情节在量刑时的作用与意义。这两个问题的解决又取决于对刑法第48条第1款与第50条第2款规定的解读。本文认为,第48条第1款前段“罪行极其严重”是关于死刑量刑基准的规定,该规定旨在划定死刑适用的上限(死刑立即执行),其考量因素只能是影响责任刑的情节,而不包括影响预防刑或人身危险性的各种情节,如此理解的目的在于防止因对犯罪预防的过度追求而导致死刑滥用的情况。第48条第1款的后段以及后来新增加的第50条第2款,是适应预防犯罪的需要而设定的三种死刑适用方式,作为其适用条件的“是否必须立即执行”(24)仔细审视刑法第48条第1款后段的规定,可以发现,其不仅规定了死缓,亦规定了死刑立即执行,即“如果不是立即执行的”,判处死缓;换言之,“如果是立即执行的”,则判处死刑立即执行。据此,全面把握死刑的适用方式,完全可以将“是否必须立即执行”作为其适用条件来理解。据以考量的因素,才是影响预防刑或人身危险性大小的各种情节。至于各种情节及其效用的具体考量,则需要有相应的参照坐标,此即死刑的量刑起点。本来,刑罚的量刑起点,需要根据犯罪的常态来确定,(25)张明楷:《犯罪常态与量刑起点》,《法学评论》2015年第2期。但在死刑适用标准的建构中,由于其是在法律后果已经给定的前提下逆推死刑的适用条件,所以量刑起点只能在死刑的三种适用方式中来确定。如果将死刑立即执行作为量刑起点,将会导致量刑基准与量刑起点的重合,从而无法发挥量刑基准划定刑罚上限的任务。而死缓限制减刑的适用对象又仅限于累犯及部分暴力犯罪,无法满足死刑适用的一般情况,作为量刑起点亦不合适。比较而言,只有普通死缓既能适用于死刑裁量的一般情形,又能与死刑的量刑基准相区分,还能使影响预防刑的情节有充分发挥作用的空间,将其作为死刑的量刑起点最为合适。如此一来,关于死刑的适用,在满足量刑基准的前提下(量刑基准的具体建构,如后所述),就形成了从普通死缓,到死缓限制减刑,再到死刑立即执行逐渐趋重的裁量区间,至于选择哪种适用方式作为最终的裁判结论,则取决于对影响预防刑或人身危险性的各种情节的判断与考量。鉴于从普通死缓到死缓限制减刑再到死刑立即执行的裁量过程,也是行为人面临的法律后果逐渐趋于严重的过程,据以考量的各种影响预防刑的情节也只能是对行为人不利的情节。从内容上看,影响预防刑的情节既包括影响特殊预防的情节,也包括影响一般预防的情节,为了避免出现将行为人作为预防他人犯罪的工具加以利用的不当情形,(26)张明楷:《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》,《法学研究》2010年第5期。此处的情节只能是影响特殊预防的各种不利情节,而不包括影响一般预防的各种不利情节。当然,如果案件中存在的是有利于行为人的预防情节,无论是有利的特殊预防情节还是一般预防情节,由于不存在将行为人作为预防他人犯罪的工具加以利用的问题,因此,其在行为人的刑罚裁量中不受影响。

综上,可将死刑适用的应有思路进一步明确如下:对于暴力犯罪案件,在犯罪事实清楚、证据确实充分的前提下,根据案件的事实与情节,如果不能满足死刑量刑基准的要求,就无法进入死刑的裁量区间,对行为人的裁判结论应在无期徒刑及以下的法定刑内裁量刑罚;如果能满足死刑量刑基准的要求,同时既没有影响特殊预防的不利情节,又没有影响特殊预防、一般预防的有利情节,或者既有影响特殊预防的不利情节,又有影响特殊预防、一般预防的有利情节,但二者恰好功能相抵,对行为人最终的裁判结论,应为作为死刑量刑起点的普通死缓;如果能满足死刑量刑基准的要求,同时又有影响特殊预防的不利情节,或者既有影响特殊预防的不利情节,又有影响特殊预防、一般预防的有利情节,在功能相抵之后,不利情节仍有剩余,在符合死缓限制减刑的前提条件下,可以考虑适用死缓限制减刑;如果上述影响特殊预防的不利情节,即使适用死缓限制减刑仍有明显剩余,表明预防犯罪的要求达到了必须立即执行的程度时,方可考虑适用死刑立即执行。

(二)暴力犯罪死刑量刑基准的建构

根据死刑适用的应有思路可知,死刑的量刑基准与影响特殊预防的不利情节在适用中具有非常重要的意义,前者旨在划定死刑适用的上限,后者直接决定着死刑适用的具体方式。下面首先对暴力犯罪死刑量刑基准的建构予以论述。

根据量刑基准的基本原理,作为死刑量刑基准适用条件的“罪行极其严重”只能由影响责任刑的情节来确定,而影响责任刑的情节,只能是行为人实施行为时的有关情况,即“罪中的行为事实”。(27)客观来讲,作为“罪中的行为事实”既包括对行为人有利的情形,也包括对行为人不利的情形,而从本文所主张的死刑适用的应有思路,即从“普通死缓——死缓限制减刑——死刑立即执行”逐渐趋重的思考逻辑中,其中所涉及的“罪中的行为事实”应限于对行为人不利的情形。为了更好地建构死刑的量刑基准,有必要先对“罪中的行为事实”与影响特殊预防不利情节的“罪中情况”予以切割。(28)影响特殊预防的不利情节,通常会从“三罪”即罪前、罪中、罪后的情况去把握。对于罪前、罪后所包括的情节，如行为人的一贯表现、行为人的认罪悔罪态度、赔偿被害人损失的情况、逃避处罚等情节,理论与实务界对此均无歧议。而“罪中情况”应如何把握,其与影响责任刑的“罪中的行为事实”应如何区分,是一个存在分歧的问题,也是一个影响死刑量刑基准建构的问题。本文认为,从法理上而言,“罪中的行为事实”具有影响责任刑与预防刑的“双重功能”,尽管如此,也不能在将其作为影响责任刑的情节考量之后,再一次作为影响预防刑的情节进行考量。相反,应基于死刑司法控制的理念以及实务操作的便利,对“罪中的行为事实”进行功能上的切割,将其中的一部分作为死刑量刑基准适用条件“罪行极其严重”的内容来把握,将其余部分作为选择死刑具体适用方式的情节来理解。在切割时应考虑两个因素:第一,所切割出来的情节必须完全能够满足死刑量刑基准的功能;第二,所切割出来的情节必须是死刑适用中具有共性的情节。就暴力犯罪的死刑适用而言,只有行为的客观后果与主观罪过能够满足上述要求,除此之外的诸如超出死刑量刑基准要求之外的更严重的后果(亦可谓后果极其严重,或后果特别严重)、手段(极其)残忍、动机(极其)卑鄙等,则应作为选择死刑具体适用方式的情节来把握。

接下来的问题是,客观后果以及主观罪过满足何种要求才算“罪行极其严重”呢?对此,不妨以暴力犯罪中最具有代表性的故意杀人罪为例进行分析。根据我国刑法规定,故意杀人罪共有两档法定刑,一档是基本犯的“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”,另一档是情节较轻的“处三年以上十年以下有期徒刑”,这两档法定刑要适用于故意杀人的所有情况。在故意杀人罪中,杀死一人是其常态,针对该情形裁量刑罚时,不能选择适用最严重的刑罚,而应该在应适用法定刑的中段偏下来考虑,否则后果更为严重的故意杀人将没有能与之相适应的刑罚。因此,对于故意杀人罪的常态而言,判处14-15年的有期徒刑才是合适的。(29)张明楷:《犯罪常态与量刑起点》,《法学评论》2015年第2期。此亦表明,作为故意杀人罪死刑量刑基准的客观后果,如果只要求1人死亡显然是不合适的,但若将标准设置过高,恐怕既不为国民所接受,也不符合现实的状况。笔者经权衡后认为,将死刑量刑基准的客观后果设置为2人死亡是比较合适的。至于故意杀人罪死刑量刑基准的主观罪过,对之应确定为直接故意,一则“我知而且我愿”的直接故意在可谴责性上明显要高于“我知而且无所谓”的间接故意,二则也可以满足死刑适用的“因为有犯罪且为了没有犯罪”的正当性要求。

如果上述关于故意杀人罪的死刑量刑基准是合适的,以此为参照,并结合刑法的具体规定,其他暴力犯罪的死刑量刑基准大致可做如下建构:第一,直接针对身体的暴力犯罪(如故意伤害罪),其死刑量刑基准为:主观上,对身体伤害需是直接故意,对加重结果可以为过失。客观上,就故意伤害“致人死亡”而言,需要造成3人死亡的危害结果;就“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”而言,需要造成重伤4人且有被害人是严重残疾的危害结果。如果客观上既有人死亡又有人重伤,综合考量,客观上需要死亡2人,重伤1人且有人是严重残疾的危害结果。第二,直接针对人的生命、身体之外的其他暴力犯罪(如抢劫罪),虽然该类犯罪的构成要件中并未针对死刑的适用明确要求致人重伤、死亡的后果,但鉴于暴力是实施该类犯罪的行为手段,基于死刑司法控制的基本理念,该类犯罪的死刑量刑基准亦应参照针对人的生命、身体的暴力犯罪进行建构,即,客观上亦应要求出现致人重伤、死亡的后果,方可考虑适用死刑,至于对危害结果的具体要求,宜与直接针对人身的暴力犯罪持相同标准。主观上,除应满足该类犯罪构成要件所要求的罪过外,行为人对于对人身所造成的危害结果,在心理态度上亦同于直接针对人身的暴力犯罪。第三,在实施暴力犯罪的过程中,不管是何种形式的暴力犯罪,如果只是单纯造成了财产的损害,原则上不应考虑适用死刑。但鉴于刑法第121条对劫持航空器时“致航空器严重破坏”的,配置了绝对确定的死刑,所以不得不认为,在单纯造成财产损害的场合,只有客观上造成的财产损害是“致航空器严重破坏”或者是与之相当的财产损害,才能认为达到了死刑量刑基准在客观后果上的要求。主观上,除应满足该类犯罪构成要件所要求的罪过外,对财产损害的罪过应至少为过失。(30)根据本文对暴力犯罪死刑量刑基准的建构,解释论上会造成暴力犯罪与非暴力犯罪死刑适用标准之间反差过大。对此,应诉诸立法论上全面废除非暴力犯罪的死刑规定,而非通过降低暴力犯罪死刑的量刑基准来解决。

(三)罪中影响特殊预防的不利情节之适用分析

前已述及,影响特殊预防的不利情节在适用中具有重要意义,其决定了死刑适用的具体方式。在这些情节中,学界与实务界对于罪前与罪后情节的适用并不存在分歧,因此,下面仅就罪中影响特殊预防的不利情节进行分析。

在对影响特殊预防的不利情节“罪中的行为事实”进行考量时,实务界的做法是:在对法庭认定的案件事实描述完毕之后,就径直论以犯罪的手段(极其)残忍、动机(极其)卑鄙、后果(极其)严重等等,最后做出死刑裁判结论,上述各种情节的基本内涵几乎没有交代,据以认定的判准也并非完全清楚,实际上只是将上述各种情节沦为带有强烈情绪渲染意味的或者极度负面评价的法律套语,对死刑的适用基本没有指导意义。基于对实务界做法的反思,有必要对上述各种情节的内涵与判准进行探究。

首先,对于超出死刑量刑基准所要求的客观后果之外的更严重的后果应如何把握,理论上鲜见具体的讨论,本文认为,对其认定应参照死刑量刑基准的客观后果。仍以故意杀人罪为例,一如前述,其死刑量刑基准需要造成2人死亡的危害结果,那么如果造成了3人或3人以上的死亡结果,才可以认为造成了更严重的后果,对于其他暴力犯罪更严重的后果,顺次类推即可。

其次,对于手段(极其)残忍的认定,理论上有学者通过对司法实践中故意杀人案件的总结,以列举的方式明确了手段(极其)残忍的情形,如用焚烧等方式将人杀死,用凶器袭击要害部位或数次、多次连捅被害人将其杀死,在被害人失去反抗能力后,执意将其杀死,长时间折磨被害人,然后将其杀死等等。(31)彭新林:《论犯罪手段与死刑的限制适用》,《政治与法律》2011年第6期。通过列举把握手段(极其)残忍的方式虽然相对明确具体,但列举判准的不明确、认定的随意使得认定的范围不周延,存在的缺陷也是显而易见的。基于对上述现状的反思,部分学者开始尝试对“手段(极其)残忍”的内涵进行探究,如车浩教授认为“手段(极其)残忍”是一个以社会一般观念为判断基准的规范性概念,其重点不针对具体的被害人,而是对善良风俗的严重违反和对人类恻隐心的极端挑战。(32)车浩:《从李昌奎案看“邻里纠纷”与“手段残忍”的涵义》,《法学》2011年第8期。再如陈兴良教授结合对故意杀人罪的分析,认为手段残忍是指在杀人过程中故意折磨被害人,致使被害人死亡之前处于肉体与精神的痛苦状态。(33)陈兴良:《故意杀人罪的手段残忍及其死刑裁量》,《法学研究》2013年第4期。应该说,他们对“手段残忍”的理解显然更加深入,对司法实践的指导意义也更强。就两位教授的具体主张而言,他们显然是在违法论(34)由于影响违法性的情节均属于影响责任刑的情节,所以在此意义上,也可谓二者的观点均是从责任刑的角度把握“手段残忍”的内涵。的意义上来解读“手段残忍”的基本内涵,只不过车浩教授偏重于社会伦理角度,反映的是行为无价值的基本立场,陈兴良教授则着眼于死亡结果之外的被害人在肉体与精神上所遭受的痛苦,反映的是行为的结果无价值立场。如果从违法性的角度,二者的观点确实存在对立,但若从本文所主张的特殊预防的立场而言,两位教授所认为的“手段(极其)残忍”,其实均能表征行为人特殊预防必要性的增加或人身危险性升高的情况,即都可以作为认定对行为人不利的特殊预防情节来把握,均可以作为认定“手段(极其)残忍”的参考。

最后,就动机(特别)卑鄙的认定而言,有学者并不使用动机卑鄙的概念,而是将犯罪动机区分为有益社会的动机、中性动机与有害社会的动机,并结合司法实践案例,就其在死刑适用中的意义展开分析。(35)赵秉志、彭新林:《论犯罪动机与死刑的限制适用》,《学术交流》2010年第7期。不难看出,上述对犯罪动机的理解充满了价值判断的意味。但令人遗憾的是,论者并未将上述三类动机的内涵予以清晰地界定,对其在死刑适用中的意义也让人难以捉摸。值得一提的是,张明楷教授站在责任刑的角度,将动机卑鄙或动机不良视为犯罪的常态,不应作为增加责任刑的情节,同时又认为无缘无故杀人、伤人,或者看对方不顺眼就杀人、伤人的,其非难可能性高于常态。(36)张明楷:《犯罪常态与量刑起点》,《法学评论》2015年第2期。虽然张明楷教授将犯罪动机作为影响责任刑的情节为本文所不取,但其将无缘无故杀人、伤人的非难可能性理解为高于常态动机的做法是值得肯定的。何为“无缘无故”呢?张明楷教授对其内涵并未明确。本文认为,作为影响特殊预防不利情节的动机(极其)卑鄙,其基本内涵为随意对他人实施侵害的一种心理状态。其中的“随意”,是指实施侵害的理由、对象、方式等明显异常的情形。(37)张明楷:《刑法学》(第4版),北京:法律出版社,2011年,第936页。