风险社会下企业规避垄断的法理依据及具体路径

【摘要】20世纪中叶以来，随着社会生产、生活日趋现代化，危险源的增多，企业社会行为造成严重后果的可能性大幅度增加，于是当今许多国家的立法，基于变事后预防、消极惩罚为事前预防、积极惩罚的立法政策之考虑，提出了更高的预防义务和更严苛的注意义务。在风险社会理论的影响下，企业垄断司法也对行为人提出更低的认定标准。因此，在规避垄断的高发与高要求下，企业在应对垄断风险上也应注意全面性、提前性与专业性。具体要从建立健全的合规体系、开展企业垄断内部培训、注重行业自律与企业自查行为相结合、从容应对民事诉讼、提升企业核心竞争力这五个方面防范风险。

【关键词】垄断风险

一、风险社会下的垄断风险的集中体现

进入工业化时代以来，人类的理性得到了完全的释放，甚至一度出现“理性万能”的思潮，但人类在逐步摆脱自然主宰时又发现被新的风险所包围，技术应用的风险、制度崩溃的风险、受到司法限制的风险等开始威胁人类社会。风险社会的客观性也体现在企业的反垄断风险角度，下图是关于2007年至2018年十年间关于垄断诉讼案件的数量，集中反映了企业垄断风险的广泛性与广发性。

二、企業规避垄断的法理依据

反垄断法对企业的密切监管是反垄断法为各国企业发展设定的警戒线，也是对中小企业设定的保护伞以及对经济平稳设定的护航灯。反垄断法是为规制这种反市场良性竞争的做法而应运而生，最早于19世纪产生于美国托拉斯组织。发展至今，反垄断法以维护和促进竞争为宗旨，为各个企业提供了法律保障。以下从垄断的具体方面的司法认定角度具体阐述其法理依据。

（一）垄断协议的规定与司法认定

垄断协议是指两个或两个以上的企业就实施控制市场﹑联合定价﹑联合抵制等意在限制竞争的共同意思表示。实践中对纵向垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为准，而需要进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争效果。

（二）滥用市场支配地位的规定与司法认定

市场支配地位的确切含义应为经营者在相关市场所拥有的对商品价格﹑数量或其他条件的控制地位，或阻碍、影响潜在经营者跨入相关市场的市场地位。滥用市场支配地位可表现为不公平交易价格﹑掠夺性定价﹑拒绝交易﹑强制交易﹑搭售﹑价格歧视等类型。实践中，以搭售为例，构成反垄断法所禁止的搭售行为，需要满足以下条件：经营者在相关市场内具有支配地位;经营者利用在相关市场内的支配地位进行搭售或者在交易时附加其他不合理的交易条件;经营者搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件缺乏正当理由。

（三）经营者集中的规定与司法认定

经营者集中指经营者之间的合并，或对其他经营者进行控制和影响的能力。集中有好有坏。好的方面指大企业更有利于规模经济的实现，节约生产成本，形成良好的世场竞争力，不好的方面是指其会因控制产品的质量数量和价格而干扰市场竞争，反而会对市场经济的发展形成阻碍。司法实践中要根据企业的经营范围、市场的准入机制、企业的性质、对企业相关配套行业的联合发展、企业的销售渠道与方式等综合认定。

（四）行政垄断的规定与司法认定

行政垄断，是行政机滥用行政权力对市场资源合理利用和流动所作的违反市场经济规律限制的现象。行政垄断是我国地方保护主义的顽疾，在政府襁褓式的保护下的本地企业不经市场优胜略汰的锻炼，在企业竞争力上只会裹步不前。外地中小企业面对本地行政机关规定的严格准入标准和其他标准，只能退而求其他。实践中要认定构成滥用行政权力首先要确立实施主体是行政机关或法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织。另外，还需区分合法的行政行为、合法的商业授权行为以及滥用行政权力插手经济的违法行为。

三、企业规避风险的具体路径

（一）建立健全的合规体系

建立健全的合规体系是规避风险的打头阵。企业应首先树立防范垄断风险的意识，建立完备的合规体系，要有专门的机构、部门及专业人员从事合规业务，另外，要有专门的法务工作规范以及具体处理条例。还要有详尽的合规手册，以简明易懂的方式提示可能出现的每一个反垄断法风险。

（二）开展企业垄断内部培训

开展企业垄断内部培训是规避风险的长明灯。企业自身的法务部的专业人员或者以各种形式聘请或者邀请的知名专家、执法机构人员或律师承担培训工作。定期培训，长期培训，集中式培训，抽调式的远程培训等等均可。培训应针对垄断风险的具体表现、法律后果、一般预防措施以及具体行业规范等。

（三）注重行业自律与企业自查行为相结合

行业自律与企业自查行为相结合是垄断风险防范的主力军。行业协会应该发挥自律职能，制定行业标准与指导规范，加强从业人员和中介机构的自律管理.监督执业行为，进行自律惩戒等，积极发挥行业自律作用。企业还应该有发现自己违规行为的警觉措施，通过自查，建立内部的风险反馈机制，即在发现企业行为可能存在反垄断法风险时，通过正常的渠道和方式去反馈与评估风险。当排查出风险系数高的行为后，对这一行为的后续处理也应做到提前预防。

（四）从容应对民事诉讼

从容应对诉讼是风险防范的最后防线。反垄断法是极为专业的法律制度，很多垄断行为看起来简单，但实际认定中会有很多专业与细节问题，企业很难了解。所以，对某些面临较大反垄断风险的企业来说，与行业和学界专家保持适度的联系、仔细整理体现合法行为的证据，可在最坏的情况下将损失降到最低。这种情况下，就算企业已经陷入反垄断诉讼之中，也可尝试借助证据链条不完整或者专家证人制度扭转局势。

（五）提升企业核心竞争力

完全竞争条件下，任何企业都不得不面对竞争，这也是商品经济的本质特点之一。在市场经济条件下，有效提升企业核心竞争力，将企业风险降到最低。

首先，要在企业战略定位及目标搜寻上下足功夫，应明察市场变化，审视自身资源及弱点。其次，在做出市场行为之前，最好要让专业机构展开客观的调查，做到信息准确而充分。另外，对对方企业的全方位的了解也颇为重要。不但对对方企业文化、企业行径、企业政治意识形态的认同等有深入的了解，对其产品的市场发展力、市场的凝聚力都需要深入的了解，《孙子兵法》讲到：“善胜者，胜于易胜者也”。

参考文献：

[1]于志刚.风险刑法不可行[J].法商研究，2011（4）：5.

[2]毕云飞.试论西奥多·罗斯福的反托拉斯思想及实践[J].山东师范大学，2012：25.

作者简介：

张舒（1987-），女，汉族，河南周口人，硕士，中国生物技术股份有限公司，研究方向：经济法，反垄断反不正当竞争。