多数决下村民集体决议内容违法的克服——以“外嫁女”土地权益保护为中心

丁国民 马芝钦

(福州大学法学院，福建福州350108)

一、问题的提出

《中华人民共和国村民委员会组织法》（以下简称《村委会组织法》）第24条规定：涉及村民土地权益分配的事项，经由村民会议讨论决定方可办理。第22条规定：召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上的户的代表参加，村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第59条规定：农民集体财产归属及征地补偿款分配等有关重大事项决定均须经由集体成员决定，并称村民集体决议为法定程序。作为村民自治精神的体现，村民集体决议的形成通常以多数决原则为遵循。所谓“多数决”原则是指，在集体决策中，各方经过自由参与、自由讨论及自由表决而表现着民意，但由于每个人在利益、立场及观点上的不同，往往导致对于同一情事的仁智互见，此时最终的决定必须取决于多数人的意见［1］。在此原则下，依据预定的决议形成规则通过的决议对未同意者亦有拘束力［2］，即决议的拘束力及于未同意者，只要他们属于少数群体。对于村民集体决议的形成规则，法律规定了过半和三分之二的多数决，在村民自治的指导下，实践中也有更高比例的多数要求。无疑，多数决下的村民集体决议是解决利益摩擦、提升决策效率的绝佳工具，是基层民主实现的最好方式。

但在村民集体决议的实践中，即便严格依多数决原则形成的决议，也不乏决议内容于法不符、侵害少数群体利益的现象出现，尤以“外嫁女”的土地权益受侵害最为明显。“外嫁女”是指嫁给村外男性，但是户口却留在本村未迁走的成年女性［3］。对于数量庞大的村民群体而言，“外嫁女”这一群体自然归于少数人群。在土地权益分配问题上，村民集体往往以多数决的方式否定“外嫁女”的分配权，直接侵害着“外嫁女”的土地权益。如在2017年福建省高院再审的一个案件中①参见：福建省高级人民法院（2017）闽民申第638号民事裁定书。，邓某为涉案的“外嫁女”，徐某村为涉案村庄。徐某村依法定程序就征地补偿分配方案开展村民集体决议，经由村民代表会议表决，过半数以上村民同意，得出作为“外嫁女”的邓某无权分得征地补偿款的分配方案。最终，再审法院指出，该村的征地补偿款分配方案于法不符，邓某有权分得征地补偿款。依据法律和村民集体决议，得出的“外嫁女”邓某是否享有征地补偿款分配权的结论截然相反,暴露出村民集体决议的民主议定程序难以对抗内容合法性审查的弊端。本文以对村民集体决议多数决原则的解读为切入点，剖析该制度的运行机制和存在的制约因素，进而试图克服涉“外嫁女”土地权益分配的村民集体决议内容违法的缺陷。

二、涉“外嫁女”土地权益分配集体决议内容缺陷之追问

（一）主观异化：传统土地观念与多数决缺陷的糅合反应

1.惜土如金的土地观念

土地是人类的避难所、食物的来源，是经济活动的基础，是最重要的自然资源和生产要素［4］。我国土地总面积基数大，但人均土地面积不大，人地关系一直比较紧张。在经济尚不发达的农村，农业一向是农民生产生活的依靠，自古以来农民就是靠天吃饭靠地生存，对作为生产资料和生活保障的土地的需求和依赖，是农民经济上的合理诉求，惜土如金、以土为本是他们长期以来形成的观念［5］，土地权益是农民最重要的经济权益。在土地权益总量一定的情形下，全体基数越大，个体获得的土地权益越少。理性经济人的自利性表明，农民为了实现土地权益最大化，会尽可能缩小分配群体的数量。

2.多数决的固有缺陷

一个集体的行动一致需要借助整体大多数人同意的力量，这种意义上的村民集体决议能够保障村民自治真实地反映大多数成员的意志，从而确立其在形式上的合法性和正当性。但是，完全依托于多数决的村民集体决议也并不能令人信服，因为多数决原则本身也是有其局限性的。

第一，多数人的意志并非都具有民主性，多数人的智慧并非都具有科学性。首先，民主并不简单等同于多数人的意志，它不仅追求程序价值，更追求人的自由、权利、幸福等实体价值。现实世界中的芸芸众生有着很多不容讨价还价，不容被克减、牺牲、无法通过投票表决的方式予以限制的自由和权利［6］。真正具备民主性的多数人意志不应忽视和侵害个体那些不受控制的自由和权利。纯粹的多数人意志未对决定内容施加任何限制，它就可能侵害某些少数群体的权益，导致少数人的合理诉求被多数人的共同诉求所压制。其次，具体的民主实践活动中，多数人的认同与决策的科学性往往没有必然的联系。一个待决问题出现时，无法证明到底是少数人意见还是多数人意见更高明，何方观点更加符合客观规律，因为数量多少与价值大小不成正比。多数人认同的不一定是对的，而少数人认同的也不一定是错的。

第二，多数决原则要求每个人的表决都完全取决于自己的理性，而人的理性具有有限性［7］，导致多数决的结果可能是一个盲从的结果。一方面，参与表决的主体应具有理性，认知能力和认知范围应达到正常人水平，不妨借用民法上的完全民事行为能力人来界定；另一方面，表决行为应基于自身利益衡量的理性，并未在实质上受到他人表决行为的影响。然而，“人的理性，就像人的自身一样，在独处时是胆怯小心的，他的坚定和信心是与同他联合的人数成比例的”［8］。在公共生活领域中，人们的行为很容易受到周遭环境的影响，尤其是面对自己不熟悉的人、事、物时，周围人的处理方式往往成为可借鉴的范式。如此，多数人的意见就难免具有盲目性。

3.二者的糅合异化

一般情况下，出嫁女性的户口会随婚姻关系而迁入夫家，但由于各种复杂因素，少部分出嫁女性的户口会保留在原居住地，涉及土地财产权益分配时，这部分“外嫁女”成为被村庄所排斥的他者。长期以来惜土如金的土地观念，使农民集体在争取土地权益上达成一致的思想，他们希望集体决议的结果能扩充自身土地权益。村民自治背景下的多数决原则为他们的这一希冀提供了实现路径，引发了作为少数群体的“外嫁女”土地权益的流失。

但实际上，土地承包权、土地承包经营权、征地补偿款分配权和宅基地分配权等土地权益是法定的农村集体成员的土地财产权，“外嫁女”未能在夫家获得同类的权益，原村庄的土地依然是其基本生活的依赖，属于其不容讨价还价，不容被克减、牺牲、无法通过投票表决的方式予以限制的权利。村民集体决议对“外嫁女”的土地权益问题予以投票表决的行为已然背离基层民主的需要，并且，参与投票的村民对投票事项的法律意义未充分了解，一味追求自身利益最大化，对表决结果的合法性往往在所不问。对于剥夺“外嫁女”土地权益的决议结果，大多村民并不知晓其中内容违法的缺陷，停留在自身土地权益扩张的暂时欢喜中。

（二）客观阻碍：村民集体决议内容合法性审查规制的缺乏

1.外部法律应对不足

目前涉及对村民自治集体决议内容合法性的法律规制，仅有两处，一是《村委会组织法》第27条规定：村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，否则乡级人民政府有权责令改正。二是《物权法》第63条第2款规定：集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。但在村民自治的实践中，两者发挥的作用尚不足以确保村民集体决议内容的合法性。

一方面，《村委会组织法》第27条的规定过于原则化，实际效果低下。该条属于禁止性规则，而在村民集体决议土地权益分配的实践中，决议结果的内容合法与否的问题超出了村民大众认知的范围。对于应由何方主体对村民集体决议内容的合法性进行审查并未作出明确规定，单从文义解释来看存在村民既是运动员又是裁判员之嫌，虽然乡级政府有责令改正的权力，但未强制规定集体决议必须备案，乡级政府的合法性审查无从入手。而且对于何种决议于法不符只字未提，过于原则性的规定很难指引村民集体决议的正确运行。

另一方面，《物权法》第63条第2款虽规定了受侵害集体成员的撤销权，但制度设计先天不足。农村集体成员资格的认定是该类撤销之诉裁判的先决问题，法院对此有不同处理模式，导致“同案不同判”。对于集体成员资格认定的标准在理论和实践中存在法定化模式与集体决议模式的争议。法定化模式强调农村集体经济组织功能的特殊性，将成员身份与土地保障相联系，认为应以公平正义观为准绳排除集体的任意；集体决议模式阐释农村集体经济组织的自治属性，认为应将成员资格问题作为内部事项交由集体决议［9］。对于“外嫁女”的农村集体成员资格的认定采法定化模式还是集体决议模式，不同的法院有不同的理解。如孙焕琴、程金、程辉与曹家山村东曹组侵犯集体经济组织成员权益纠纷一案中①参见：陕西省渭南市中院（2014）渭中民一终字第00172号民事裁定书。，原审法院认为对于农村集体经济组织成员资格的认定，我国现行法律无相关依据，不属于人民法院受理范围，裁定驳回了三原告的起诉；二审法院则认为，一审法院裁定错误，应根据法律的公平原则兼顾各方当事人的合法权益，对原告农村集体经济组织成员资格作出司法认定。然而，即使是统一采法定化模式的法院，因缺乏裁判标准，在户籍、承包地、住所地、履行村民义务等多重因素的考量下，裁判尺度不统一，难免出现“同案不同判”的情况。撤销之诉的先决问题成为村民集体决议内容合法性审查的障碍，导致司法审查的困境。

2.内部机构设置缺陷

村民集体决议是村民自治的基本模式，村民自治是法治限度内的自治，村民集体决议的内部合法性审查（本文仅指内容合法性审查）是不可回避的环节。《村委会组织法》规定了农村基层群众性自治组织中村委会、村民大会（村民代表大会）的机构设置，乡级政府在尊重村民自治的基础上予以指导、支持和帮助。而村委会和村民大会的关系是自治的执行机构与权力机构的关系［10］。但是各级村民自治机构都没有关注到村民集体决议内部合法性审查的问题：第一，乡级政府并无此职能，乡政府指导村委会工作，而集体决议是村民会议作出的，乡政府的审查缺乏权源；《村委会组织法》规定了村民自治章程、村规民约的备案制度，集体决议却不在备案范围内，更加印证了这一点。第二，村民是集体决议产生机构的基本单位，成为内部合法性的审查主体并不妥适，否则陷入“既是运动员又是裁判员”的逻辑错误。

即使上述司法审查的困境得以解决，农村集体经济组织内部的合法性审查也是必要的。《物权法》第63条提请的撤销之诉属于对集体决议的事后的、被动的审查，在撤销之前决议自始处于生效状态，并且撤销之诉的判决具有局限性，只能对集体经济组织作出的决定进行撤销，不能径行另作决定或者直接作出判定为某种给付的判决，以防过度介入村民自治［11］，这就使得权利陷入了二次救济。相比之下，农村集体经济组织内部的合法性审查更有必要、更具优势，作出集体决议前将决议结果草案交由专门的机构进行合法性审查，未经合法性审查或者经审查不合法的，不得作出决定。这是源头上、主动式的自我纠察，是民主议定程序难以对抗内容合法性审查的化解之道。

总的来说，主观上，农民惜土如金的土地观念催生了多数决之固有缺陷的爆发，引发了村民集体决议对“外嫁女”土地权益的剥夺；客观上，村民集体决议缺乏内部合法性审查的步骤，现有法律难以承载村民集体决议合法性外部审查的任务。主客观因素的双重作用下，涉“外嫁女”土地权益的村民集体决议出现内容违法的缺陷，披着民主程序的外衣侵害着“外嫁女”的土地权益。

三、涉“外嫁女”土地权益分配集体决议内容违法之克服

对于涉“外嫁女”土地权益集体决议内容缺陷的克服，应当按照产生原因的主客观方面分两条路径齐头并进，同时分析主客观不利因素消除的难度，推行不同的实施力度。经由分析不难发现，主观因素中不论是农民的土地观念问题抑或多数决的固有缺陷，都很难一时得以有效突破，相对而言，客观障碍的可矫正性更强，更易寻得突破路径以克服民主议定程序下决议内容违法的困境。但这并不意味着放弃对主观不利因素消除的努力，只是双管齐下的侧重点偏移于客观障碍的破除。

（一）引入村民集体决议内容的内部合法性审查

对村民集体决议合法性的内部审查有两条可供选择的思路，一是运用解释论的方法对《村委会组织法》的有关规定作出扩大解释，将涉“外嫁女”土地权益分配的村民决议纳入报乡级政府备案审查的范畴；二是开创法律工作者审查涉“外嫁女”土地权益分配的村民决议内容合法性的新模式。

1.扩大解释现有相关法律，纳村民决议入政府备案范围

通过法律解释的方法，对《村委会组织法》第27条第1款作扩大解释，将涉“外嫁女”土地权益分配的村民集体决议纳入必须报乡级政府备案的范畴。从语法结构上来说，《村委会组织法》第27条是以村民自治章程、村规民约以及村民决议三者为主语的，从内容规定上来说，是关于三者内容要件的规定，但在第1款中规定备案要求时，却仅有村民自治章程和村规民约有此要求，第2款和第3款则又恢复了三者并列的关系。于此可以推断，村民决议同另二者间并不存有过大的本质区别，无非是村民决议有数量优势。而村民集体决议在实践中确也有备案需要。因此，将涉“外嫁女”土地权益分配的村民集体决议纳入备案范畴合乎第27条第1款在现代法治民主社会的新内涵，也符合村民自治的内容。

这一理论设想也在限缩法律与实践的差距，彰显制度的生命力，当下不乏多数决下村民集体决议上报乡级政府备案的实践。如，赵会、云南省弥勒市弥阳镇古城社区新瓦房居民小组用益物权纠纷一案中①参见：云南省高级人民法院第（2017）云民申247号民事裁定书。，对于每年生活费分配方案，经由民主议定作出决定后，居民小组报古城社区、弥阳镇人民政府备案。又如，岳丽娟与永吉经济开发区迺子街村五社及永吉经济开发区迺子街村村民委员会承包地征收补偿费用分配纠纷一案中②参见：吉林省高级人民法院第（2016）吉民申2045号民事裁定书。，三分之二村民代表通过的《迺子街村五社“两费”分配方案》亦有在政府备案。再如，翁源县龙仙镇丰山村塘下新屋组、林薇侵害集体经济组织成员权益纠纷一案中③参见：广东省韶光市中级人民法院第（2018）粤02民终379号民事判决书。，全体村民一致通过的新屋组土地补偿分配方案也已经过镇政府备案。

但是目前实践中的备案制度不是村民集体决议内容合法的充分条件，前述第3个案例中的土地补偿分配方案虽经镇政府备案却被法院认为于法不符。为消除此窘境，对涉“外嫁女”土地权益分配的村民集体决议的备案审查，乡级人民政府应以指导、支持、帮助村庄治理为宗旨，对村民决议进行实质审查，经审查不合法的，出具法律意见，责令其改正；经审查合法的，村委会得以公告、执行该决议。具体的审查工作可由乡政府法制办予以执行。

2.村民自主引入法律工作者审查集体决议内容

村委会应向村民解释集体决议缺乏审查而致内容违法的法律后果，强调引入法律工作者审查的必要性和重要性，以获取大多数村民的同意，引入律师等法律工作者对涉“外嫁女”土地权益分配的村民集体决议进行合法性审查。法律工作者对村集体按照民主程序产生的决议进行审查，经审查内容于法不符的，出具法律意见，建议其修正；经审查合法的，村委会可公告、执行该决议。引入法律工作者模式的优越性在于其为村民自我管理的一种制度选择，与村民自治的精神更为契合。

法律工作者审查村民决议不可避免会涉及经费问题，对此可以按照集体决议的不同类型采取不同方式，与款项、款额分配有关的土地权益分配决议，如征地补偿款的分配方案等，可抽取款额的一定比例支付律师的审查费用，以获得优质高效的法律服务；对于其他类型的决议，村委会可在考量自身财政状况的基础上自行选择律师或是法律援助工作者作为审查主体。

引入法律工作者作为村民集体决议内容的审查主体，现行法律并没有相关规定，实践中也没有相关先例，尤其是要获得大多数村民的支持更是难上加难。因此，可以在少数村庄先行进行试点工作，以积累有效经验，并在实践中逐步推广。

（二）注重“外嫁女”土地权益案件的行政前置处理

涉及“外嫁女”土地权益分配的问题，皆绕不开“外嫁女”农村集体经济组织成员资格的认定。就目前的司法实践来看，单纯依靠法院的力量难以有效解决这一问题，而司法亦不宜过度地介入村民自治。引入“外嫁女”农村集体经济组织成员资格确认的行政前置处理，司法在法定授权范围内发挥最后一道防线的保障功能，行政处理和司法裁决的有效衔接是可靠的路径选择。

1.借鉴实践中已有行政前置处理的成功经验

当下对“外嫁女”农村集体经济组织成员资格的行政处理，已有以广东、浙江丽水两地为代表的成功实践。

广东采取“政府行政干预——行政复议——行政诉讼”“三步走”的模式①参见：梅州市中级人民法院（2018）粤14民终618号民事裁定书。，在该模式下，“外嫁女”主张权益受到村集体侵害的，首先由乡级政府或是街道办作出行政处理；对处理决定不服的，再向区级政府提起行政复议；对复议结果不服的，才能求助于行政诉讼。“三步走”的模式极大程度上使“外嫁女”农村集体组织成员资格的确认难题在诉前得以化解。但也存有与行政合法原则不符的弊病：乡级政府与村民自治组织是指导、支持和帮助的关系，并没有对村集体组织成员资格作出确认的行政职权；指导关系下作出的行政处理结果属于行政指导，不可再提起行政诉讼。

浙江省丽水市采用“政府调解先行于民事诉讼，成员资格确认归于政府”的基本方法。丽水中院于2006年3月通过《关于审理农村土地承包纠纷案件有关问题的指导意见》，该意见指出“外嫁女”认为自己权益受集体经济组织侵害的，应先申请乡级政府予以调解，调解未果或对其不服的，才能诉之法院；法院的受理以政府已对“外嫁女”农村集体经济组织成员资格进行确认作为条件［12］。同时，《浙江省村经济合作社组织条例》明确了合作社社员资格的界定以户籍和户口性质为基础标准。行政调解和诉讼巧妙对接的模式一经实施即在当地产生了良好的社会效果，但将“外嫁女”集体成员资格的确认绝对归于行政机关未免过于僵化，难以真正实现对“外嫁女”权益的有效救济。坚持以政府前置确认为主导，复杂个案允许司法介入的方式能产生更好的社会效果。

2.“外嫁女”土地权益矛盾行政前置处理的具体设计

充分借鉴广东、丽水两地的有效经验，引入行政前置处理“外嫁女”村集体成员资格确认问题，助力“外嫁女”土地矛盾的解决。具体设计为：

第一，加强顶层制度设计。对于“外嫁女”农村集体经济组织成员资格的确认，目前以户籍作为主要因素，辅以考量住所、工作生活状况以及权利义务关系等因素［13］。在国家没有统一认定标准的情形下，各省农业行政主管部门应当在遵奉户籍和户口性质为基础标准的前提下，对住所、工作、医社保缴纳、权利义务关系等因素加以考量，结合地域特点制定各自的省份标准，以指导全省“外嫁女”农村集体经济组织成员资格的认定工作。同省市上下级法院要加强意见沟通，在法律规定不明的情形下于同省法院系统内形成统一裁判尺度，避免“同案不同判”的冲突。

第二，注重行政前置调处。对于“外嫁女”案件，建议由乡级政府先行处理，一是由于乡级政府本身有指导、支持和帮助村委会的职责，二是乡级政府具有天然的地理优势，对村庄情况更为了解。对“外嫁女”农村集体经济组织成员资格的确认，可以通过“乡政府一次调解——县政府二次调解——民事诉讼”的三个步骤，乡级政府先行处理，“外嫁女”不服其调解结果的，允许向县级政府申请二次调解；两次行政调解仍未果的，“外嫁女”得以提起民事诉讼，法院应当受理并作出其是否为村集体经济组织成员的认定。这一模式吸收了丽水市政府调解前置的经验，又克服了绝对行政处理的僵化思维；行政调解的方式将“外嫁女”和村委会置于平等地位，化解了广东模式中乡政府和村委会关系错位的问题。尤其是“乡政府一次调解——县政府二次调解”的诉前行政调解渠道，可将矛盾在诉前化解，具体可在乡级政府设立专门的调解小组，吸纳妇联干部、法制办工作人员以及退休司法工作人员担任调解员，县级政府调解部门也应当积极探索更有效的调解方式，注意协调好冲突关系，以有效促成“外嫁女”问题的诉前化解。