“三权分置”背景下承包土地经营权抵押问题研究

摘 要：承包土地的经营权是一种新型用益物权，但目前，承包土地的经营权抵押制度尚处于实践探索阶段，承包土地的经营权抵押在法律规范方面仍是空白，相关的配套机制也不健全。文章结合现行法律规定，以及不动产抵押制度的基本原理，分析了承包土地的经营权抵押的标的性质、抵押关系的主体、抵押的设立与登记等法律内容。

关键词：三权分置;土地承包经营权;土地经营权;土地经营权抵押

党的十九大报告明确提出要实施“乡村振兴战略”，坚持农业农村优先发展，加快推进农村现代化。但继续留在农村种地的农民大多是留守老人，甚至一些地方的农村出现了抛荒撂荒的现象。面对这一现象，人们不得不考虑如何更加高效、合理地利用土地承包经营权，通过搞活这些沉睡的资本进而缓解 农民融资贷款难题。经过农民不断的摸索创造和实践的检验，近年来许多地方把通过家庭承包方式取得的土地承包经营权用来抵押以此从金融机构获取贷款。但是要想在全国范围内推行土地承包经营权抵押，首先必须在立法层面加以顶层设计，使通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押既符合中央政策要求又符合法律规定，否则将难以全面推行。目前只有中央政策的指导，并未有法律的明确规定的前提下开展土地承包经营权抵押工作还存在一些问题，因此要在全国范围内实施承包土地经营权抵押，必须要对相关法律予以修改，只有得到法律和政策的双重支持才能全面发挥土地承包经营权应有的作用。

一、“三权分置”背景下承包土地经营权的法律属性

“‘三权分置创新产生于农村土地承包实践，服务于农业经营制度创新与农业现代化建设。就法律视角而言，“三权分置”所反映的经济现实和生产关系是土地经营权流转之后产生的权利分设和配置问题。“三权分置”立法的主要目标，是厘定“三权分置”的内涵，明确界定农村土地集体所有权、土地承包经营权和承包土地的经营权的权利边界。由此，通过立法上的新规制，“三权分置”得以实现从经济逻辑向法律逻辑的转译，“承包土地的经营权”是在“三权分置”视域下生成的一个具有全新内容的概念。

二、承包土地经营权抵押的主体

（一）承包土地经营权抵押人

抵押人是以承包土地经营权作为债务担保，向第三人进行贷款或者给他人提供保证的一方。我国《土地承包法》允许有稳定的非农职业或者收入来源的承包方可以依法将其土地承包经营权转让给他人，将承包土地经营权进行抵押时是否仍然需要前提。对此持肯定观点的人认为，土地的社会保障功能虽然己经逐渐衰弱，但农民并没有完全的脱离对土地的依赖，特别是一些贫困地区，农业收入仍然是其主要的收入来源，要求抵押人有稳定的非农职业或者收入来源有利于社会的稳定。持否定观点的人认为，农民作为一个“理性的经济人”，他们知道做什么事情自己会得到最大的利益回报，他们知道自己的需要以及自己应当承担的风险。转包土地之所以需要这一前提，是因为一旦转包，农户就会丧失该土地的承包经营权，丧失了保障其生活的最后一道防线。而抵押只是可能丧失土地承包经营权，并不一定会真的丧失。更何况，农户之所以用承包土地经营权作为抵押物去融资，正是因为其还款能力弱，为了增强其还款信用，金融机构才会要求其提供抵押物，若有稳定的非农职业或者收入来源，农户完全可以凭借信用向银行申请贷款。

（二）承包土地经营权抵押权人

从我国实践看，目前可以先限于银行等金融机构，将来条件成熟再开放抵押权人的范围至“个人和其他非金融机构组织”。一方面，从农地经营者处分自身权利的自由以及自身实际需求来看應当放开。毕竟，农地经营者可以向个人和非金融机构组织抵押融资同样可以解决农业生产资金困境。即使农地经营者到期不能还贷，放贷人也只能处置一定期限的地收益权，不会导致农地买卖、农民失地现象。但另一方面，个人和非金融机构组织对于抵押融资缺乏严格的规范，借贷容易出现纠纷，也是客观存在的事实。因此，现在还是应该将抵押权人范围限制为银行等金融机构，待以后相关法律规范成熟，农村产权流转市场等制度更加完善时，再全面放开抵押权人范围比较稳妥。

三、承包土地经营权抵押的客体

承包土地经营权抵押的客体包括集体经济组织所有的由集体经济组织成员承包土地的经营权，此经营权附着的特定标的物是农户承包的集体土地。其客体仅限于承包地的地表，不包括地上、地下。农户承包土地抵押权的客体既不是承包集体土地的“承包经营权”，也不是“集体土地的承包权”。“承包权”之所以不能视为承包土地经营权的客体其理由有以下两点：一是将“承包权”抵押，会导致农民无地可种，会失去基本的生活保障，造成社会不稳定。二是集体土地的承包权是一种身份权，身份权是不能抵押的。如果一旦失去本集体经济组织成员的身份，那么也随之失去承包农村土地的资格，从这种意义上来说，成员身份权是取得土地承包经营权的前提和基础。承包权作为身份权是不能抵押的，在“三权分置”下将承包土地经营权从土地承包经营权中分离出来，所有权归集体不动摇，承包权归农户不变，独立的“经营权”不再为具有身份性，而可以抵押担保。

综上所述，三权分置下承包土地经营权抵押的客体仅限于农户承包集体土地的经营权，不包括承包权在内;集体土地承包经营权整体也不能抵押。集体土地的承包权与承包土地上的经营权分离后，土地承包关系保持不变，承包土地经营权人承包土地的经营权抵押时并不必然发生经营权的转移，只有当抵押权人实现抵押权时才真正的实现承包权与经营权的分离。

四、承包土地经营权抵押的设立对于不动产物权和农村土地承包经营权设立采用登记对抗主义。如果是抵押的话，自然也应当采用登记对抗主义

因此，我国承包土地的经营权抵押还是应当采取登记生效主义。毕竟国家刚刚开始土地经营权抵押试点，如果采用登记对抗主义，则登记不是抵押权生效的必要条件，如此，现实中，加之农民的登记意识不强，当事人往往会只签订抵押合同，而不进行抵押登记，这将不利于社会公众知晓土地经营权权属的变动，也不利于国家对农村地产权权属变动的统一管理。采用登记生效主义，统一登记公示土地经营权抵押信息，可以赋予土地经营权抵押权公信力，进而可减少土地纠纷。所以，为了保证效力的统一，便于管理土地经营权抵押变动的。相关信息，现阶段还是采用登记生效主义较为妥当。

“三权分置”下农村承包土地经营权抵押要严格坚 守三条红线不能突破：严格坚持集体土地所有权主体地位不变，坚持稳定农村土地承包经营关系不变，坚持18亩根底红线不能动。“三权分置”改革必须要尊重农民意 愿，不能违背农民意愿搞行政命令。改革不能一蹴而就，我们应当逐步试点然后全国展开，遵循在科学规律的基础之上，一步一步稳步推进。当前由于承包土地经营权抵押制度的许多配套措施还不健全，导致承包土地经营权流转不畅，因此，今后在完善相关法律法规的同时还应逐步健全承包土地经营权抵押流转的配套措施建设。

参考文献

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基金项目：文章为宁夏生态移民村土地流转问题研究的成果，项目编号：YCX19054。

作者简介：李想（1992.03- ），女，山东淄博人，北方民族大学，2017级硕士，研究方向：民族法学。