商业银行跨境担保法律风险防控

陈逸宁

摘   要：为更好地满足企业融资需求、增强企业融资能力、降低相关融资成本，许多银行都开展了跨境担保业务。一旦借款人无法偿还债务，担保人履行担保义务就会出现跨境资金流动，因而该业务受到相关监管部门的重点关注。随着108号文①和11号令②的出台，国家严格监管的意图也更加明显，对境内银行也提出了更高的合规要求。本文通过梳理跨境担保类型及基本结构，分析了商业银行的法律实践风险，对商业银行跨境担保法律风险防控提出了相关对策建议。

关键词：跨境担保;内保外贷;法律风险;防控

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2019.10.008

中圖分类号：D912.28           文献标识码：A            文章编号：1003-9031（2019）10-0061-09

一、问题的提出

商业银行的跨境担保业务，特别是内保外贷业务，由于其便利的资金使用，无疑是扩大中资企业境内外融资渠道、降低财务成本重要手段。由于该业务未来可能涉及到资金跨境收付或者资产所有权的转移，实践中就极易成为企业的一种资金套利的手段，甚至成为非法向境外转移资产或洗钱的情况。国家外汇管理局（以下简称外汇局）等机构近年来发布了一系列更为细致、规范的管理规定，加强了银行对境外直接投资的真实性和合规性的审核义务，但实践中仍出现了一系列的因违规办理内保外贷业务而被处罚事件。在此背景下，如何更好地防范跨境担保领域内的法律风险就成为了业内关注的焦点。

二、跨境担保类型及基本结构

根据2014年外汇局《跨境担保外汇管理规定》（汇发〔2014〕29号，以下简称“29号文”），跨境担保是指担保人以书面形式向债权人作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同的约定而履行相应付款义务的担保行为。该担保行为在实际履行过程中可能会产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的情况。按照担保当事各方注册地的不同，跨境担保实际上又可以划分为内保外贷、外保内贷以及其他类型，这三类担保类型在实际操作中的基本结构如图1所示。

按照担保人、被担保人、受益人注册地以及担保物权登记地不同来分类，实际上应当有14种跨境担保形式。由于内保外贷、外保内贷等跨境担保行为一旦发生履约行为，会使我国对外债权或对外债务的增加，因而被重点关注并被纳入到外汇局的登记及统计范围内。根据外汇局外汇管理政策与业务问答（76）①，其余类型的担保虽然无需登记，但银行在实际办理担保过程中也需要加强对项目的真实性、合规性等进行审核，至于担保履约后所涉及的外债及债权变更等事项也需要及时进行变更登记。

按照担保的主债务类别来分类，跨境担保实际上也可分为融资性担保（见图2）和非融资性担保（见图3）。非融资性担保侧重于为保障各方利益所作出的履约担保安排（如performance guarantee），它在工程总承包和劳务合作中起到非常重要的增信作用。从文义解释的角度来看，这也符合29号文对跨境担保行为的定义，但二者在资金流动风险方面还是存在一定的差别，而且现行的管理规定并未对两种担保方式的不同采取一种区别管理模式。

三、商业银行跨境担保管理规定与商业银行的法律实践风险

（一）商业跨境担保管理规定

除了29号文，2017年1月26日，国家外汇管理局还发布了《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发〔2017〕3号），包含了境内外汇贷款结汇范围、内保外贷资金回流、跨国公司外汇资金集中运营、境外直接投资真实性审核、全口径境外放款监管等规定;2017年12月发布《国家外汇管理局综合司关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（汇综发〔2017〕108号，以下简称“108号文”）则进一步重申了境外投资项下银行办理内保外贷业务的合规义务，特别是该通知也对境内银行作为担保人的内保外贷业务提出了新的合规要求;此外，2017年12月国家发展和改革委员会《企业境外投资管理办法》（2017年第11号令，以下简称“11号令”）中关于境外投资管理范围以及管理方式的更新也是日后经办银行在实际操作中所需要重点注意的。

（二）商业银行跨境担保法律风险

在融资性跨境担保中，若是债务人遵循贷款协议到期后向债权人清偿贷款本息，相应的保函和备用信用证则会失效，而委托方向保证方提供的担保也会随之解除;但若是借款的一方违约，债权人会向担保人提出索赔，担保银行则会在保函或备用信用证项下代债务人清偿贷款本息，再由担保行向委托方进行追索。在这一过程中，担保行向债权人的赔付过程会形成境内资金外流，境内企业的保证金最终会被用于银行对外支付赔款，进而造成境内资金通过保函履约直接出境，存在非法向境外转移资产的风险，因而受到监管部门的格外关注。而外保内贷，虽然在担保履约行为发生后出现的是资金的流入，但也会存在因恶意履约所引发的洗钱风险和银行声誉受损风险，经办银行应当按照“展业三原则”加强对该业务项下的尽职调查以防范相关的法律风险。

从实践来看，上述担保的风险主要发生于内保外贷领域。根据2017年12月1日、2018年5月4日以及2018年7月24日外汇局所发布的三次《关于外汇违规案例的通报》来看，外汇违规案例共发生71起，其中主体为商业银行的有29起，而涉及跨境担保业务的案例共有14起，均为内保外贷。就外汇局处罚的原因来看，主要是商业银行在内保外贷交易的签约与履约过程中，未对该项下债务人的还款能力、还款资金来源、担保资金来源、担保项下资金用途等交易信息进行相关的尽职调查和持续的监督和跟踪。上述违规银行也因此受到没收违法所得、罚款甚至是暂停售汇业务等多种形式的处罚。

非融资性跨境担保风险则更易因保函申请人的信用风险、项目履约风险及业主所在国的国家风险等而产生（见图4）。

四、商业银行跨境担保法律风险防控的对策建议

结合现行规定，银行在办理跨境担保时，应当着重对债务人的主体资格、境外借款资金用途、以及担保履约的可能性等事项进行尽职调查。境内银行作为担保人以保函或者备用信用证的方式开展内保外贷业务时，还应当遵守108号文的特殊管理要求。为防范相关法律风险，其他形式的跨境担保（含“内保直贷”业务）根据29号文也应当结合自身的特点以及投资方式的差异，对上述事项进行重点的审查以便符合境外投资的相关规定。

（一）债务人主体资格的真实合规性

根据108号文，“银行办理内保外贷业务时，应当严格审核债务人主体资格的真实合规性，并留存相关的审核材料以备查。”对此，银行不仅要根据被担保人注册登记地法律法规对其设立和存续的合法性进行审核，还应当根据穿透原则审查债务人是否为境内企业直接或间接控制的境外机构，以判断该境外投资是否符合境外投资的管理规定。具体审查上则应按照实质重于形式的监管原则层层追溯，特别关注其中直接或间接拥有半数以上表决权，或虽不及半数以上，但能够支配企业的经营、账务、人事、技术等重要事项的自然人和企业，以判断债务人是否为境内自然人直接或间接控制的境外机构②，是否符合相关的管理规定。结合发改委《境外投资敏感行业目录》和《企业境外投资管理办法配套格式文本》，实践中常见的VIE协议结构、信托及境外SPV等都属于一种控制手段。

若最终控制人为境内机构或自然人，不同的投资方式会导致不同的资金跨境流动效果，因而其所受到的跨境资金流动管理自然也会存在差异，具体的审查手续也会根据境外债务人主体的不同而存在差异。若是境外的债务人是由境内企业设立，银行应当对发改委的核准或备案文件、商务主管部门所颁发的企业境外投资证书、行业主管部门的批复以及相关外汇登记等予以重点关注;若境外的债务人是由境内企业设立的境外企业再投资设立的，则需要对境内企业设立该现存的境外企业相关的境外投资核准备案历史文件③以及境内企业报商务主管部门的境外投资再投资报告表予以重点的关注;若境外的债务人是境内居民个人设立或控制的，经办银行则需要重点对境内居民通过特殊目的公司返程投资的外汇登记手续进行审查，而如果是需要境内个人提供担保的情况，个人则需要与境内企业为同一笔境外债务提供共同担保。

在《企业境外投资管理办法》中，根据境外投资项目的不同，我国实际上实行的是有差别的监督管理办法（见图5）。因此，经办银行应当在确定债务人主体资格的基础上，结合11号令中关于企业境外投资监管措施的规定，审查具体的项目是否符合相关的监管措施以及相关的程序要求。如果境外债务人以前曾发生过变更等事项，则经办银行还应当一并审查其变更手续的完整性等，即11号令生效前曾设立办理过境外投资、变更过手续的境外债务人则应当按照设立、变更时的境外投资相关法律进行审查。而当内保外贷业务发生了变更登记的事项时，经办银行还应当按照108号文的规定对境外债务人的主体资格进行一种回溯性审查。

（二）担保项下资金用途及交易背景的审查

结合29号、108号文以及《〈国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知〉（汇发〔2017〕3号）政策问答（第二期）》的规定，就交易背景和资金用途的情况来看，当前我国外汇管理局采取的是一种“该项目下的资金应当适用于正常的业务范围”的监管思路，即特别要求不应当为套利或投机性交易等而构建交易背景。对此，经办银行在具体审查中有以下事项需要注意。

1.担保项下资金用途的审查。就担保项下资金用途的审查来看，经办银行在放贷前的尽职调查中需要判断项下资金是用于正常经营范围还是用于境外投资，债务合同协议与贷款规定的使用目的是否一致。如果内保外贷项下的资金用于获得其他境外机构的股权（包括新设境外企业、并购境外企业和向境外企业增资等形式）或债权，经办银行则需要审核上述投资行为是否符合国家关于境外投资的相关政策导向以及国内相关部门有关境外投资方面的规定①;在放贷之后，根据29号文第12条规定，经办银行还要在放贷前尽职调查的基础上，按照11号令的规定以适当的方式监督债务人是否按照实际申明的用途来使用资金，即该规定实际上给经办银行施加了一种进行持续性地监督与跟踪的义务，若是出现了11号令下“通过其控制的境外公司开展海外投资活动”的情况，经办银行有必要向发改委办理相关的审批程序或向其履行发出通知的义务。

除此之外，108号文规定下的几种特殊的交易类型也应值得注意，即：（1）未经国家外汇管理局的批准，内保外贷的资金不得通过证券投资的方式直接或者间接转回国内使用。（2）当内保外贷项目中的担保责任是境外债务人债券发行时的还款义务时，境外的债务人应当由境内机构以直接或间接持股的方式来控制。（3）当内保外贷项下的担保责任是境外机构衍生交易项下支付义务时，境外债务人从事衍生交易应当以止损保值为目的，符合其主营业务的范围并且经过适当的授权。对于第一个项目，结合3号文分析来看，实际上仍然允许项下资金以外商直接投资、外债、并购境内企业的方式来调回境内的业务，但如果通过QFII、沪港通、境内银行间债券市场投资、债券通等证券投资方式转回国内的，则会受到较大的限制;然而，通过内保外贷的形式在海外融资购买H股或是境外红筹上市股份的情况则更为复杂，不以投资盈利为目的的证券投资是否应当被禁止则尚不明确，仍需要相关监管部门予以进一步的解释与说明;此外，第二项重申了“母为子保”的要求，但对于红筹架构下境外发债且资金调回境内使用的情况，相关银行还是应当谨慎对待并办理。

2.交易背景的审查。经办银行不仅要关注境内企业所提供的反担保押品的充足率，还要格外关注交易的合法性和真实性。在合法性项下，经办银行应当结合108号文和11号令的规定，判断具体项目下的资金是否被用于境外投资，是否符合境外投资的相关管理规定;至于真实性，相关规定则要求经办银行在具体项目中注意審核对应的交易文件，如债务合同等。从实践中的一些案例分析来看，如“快设快出”②、“母小子大”③、“大额非主业投资”、资金来源不明等就应当属于较为明显的异常投资行为，并且一些房地产等领域出现的非理性对外投资项目，相关的经办银行也应当谨慎加以对待。

此外，对于商业银行作为担保人开展内保外贷业务的情况，在具体的审查管理程序上，还需要遵循一些特殊规定：（1）事前的签约环节上，需从债务人的清偿能力、借款用途的一致性、提前偿债的意图以及违约的前科来判断债务人的履约倾向;（2）事中建立一种履约风险的评估机制，并且按照季度评估并报告;（3）持续关注反担保押品的来源及其隔离型，防止出现债务人利用担保履约实现资金的违规出境;（4）事后发生担保履约的情形后，银行应先用自有资金而非利用反担保资金购汇履约。

（三）担保履约可能性的审查

108号文强调了对“第一还款来源的审核”，细化了银行在办理内保外贷业务时，在兼顾合理商业原则的前提下，对担保履约可能性判断的规定。对此，贷款行应着重关注内保外贷业务中境外项目的资金流，不能仅仅凭借独立性保函而不审查境外项目的真实性就直接放款。在这一方面，外汇局还列举了四种担保履约意图的判断情形以方便银行进行参考，经办银行在日后经办时也应当格外注意（见图6）。

对此，经办银行应当根据债务人财务报表中所体现的财务能力、自身运营状况所产生的现金流以及对外投资的可预期收益等可预期的还款来源来判断债务人是否具备足够的清偿能力;同时，经办银行还有必要审查境内企业提供的反担保抵押品的来源和境内所提供的反担保规模的合理性，进而防止出现因执行反担保措施而造成变相实现境内资金违规出境的情况;银行还应该谨慎办理那些债务人虽有明确的还款资金来源，但经营状况不佳或债务比率过高的业务。不难发现，108号文更多是着眼于交易的真实合理性，即特别关注债务人自身的偿债能力、运营状况及财务状况，而非境内关联公司或是第三方的反担保。当遇到实践中所出现反担保人与债务人之间无股权或其他关联关系及与反担保相关的合理商业背景的項目，基于较高的履约风险，相关银行应当选择谨慎办理。若是发生了担保履约的情况，银行应当首先选择使用自有资金来履行合同，而不能采用以反担保资金直接购汇的方式。在担保履约可能性的审查上，以办理相关业务的阶段为划分，具体的审查注意事项可以（如图7所示）。

（四）外保内贷审核注意事项

对于外保内贷这类业务来说，一旦发生担保履约后，其所涉及的主要是资金的流入，但基于恶意履约所引发的洗钱风险和经办银行的声誉风险，相关银行实际上也应当依照“展业三原则”的要求加强该业务项下的尽职调查，审核事项主要包含来境内贷款人主体资格、第一还款来源、保函的文本格式、额度、用途的真实性以及相关的业务登记等（见图8）。

（五）跨境物权担保

虽然29号文中也规定了跨境物权担保参照内保外贷和外保内贷的相关规定，但是由于相关不动产抵押的实现涉及到境外法律的适用，一旦发生履约情形，往往由于经办银行对相关法律规定和具体流程的不熟悉，以及上述业务清偿起来的成本较高，此类业务的商业风险也较大。加之与该业务相对应的一些管理规定尚不明确，实践中此类型的应用较为少见，跨境物权担保实际上也较少为境内经办银行所接受。

（六）非融资性跨境担保

针对非融资性跨境担保的风险特点，除了合规性审查和风险管理措施外，经办银行还应当充分借助境内外分行的联动优势，全面了解该项目，增强对境外项目所在国的了解，加强对国家风险的预判以及对相关风险的管理与控制。而针对保函中所涉及到的法律问题，经办银行应当通过境外分行的渠道加强对不同国家有关保函的法律制度和当地相关事务的研究，增强自身的风险防控意识，特别注意在保函条款中约定的国际惯例的适用，并针对汇率风险的现实需要，允许汇兑金额进行一定比例的上浮。

五、结语

综上，为防范跨境担保领域的法律风险，商业银行应当按照“展业三原则”的要求，在一个成熟、完善、持续的审查监督框架下，结合自身专业和海内外分支机构的优势，对境外主体和相关交易背景进行穿透式尽职调查，关注项目所在国的政治经济法律形势变化，内外联动实现法律风险的防控。境内外分行应当针对境内外客户的交易背景、营收状况、融资信息以及相关国家的各项风险等内容及时进行信息的共享。针对个案存在管理不明，或具有较强的商业风险等问题，各地银行也应当加强同相关外汇管理等部门的沟通与交流，注意明确监管口径以防范由该业务所引发的相关法律风险。

（特约编辑：苗启虎）

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