虚拟财产的刑法属性认定

张 雯

(华东政法大学，上海 200042)

一、问题的提出

互联网产业的蓬勃发展，不断改变我们的生活方式，从即时通讯到二维码，互联网在改变我们生活方式的同时，也带来了诸多法律问题。 随着互联网由信息媒介向生活平台角色转变，传统财产犯罪呈现出网络化的趋势。 虚拟财产是互联网时代的衍生品，也是互联网产业中必不可少的组成部分。 《2018年中国游戏行业发展报告（半年报）》指出，“据统计，上半年，中国游戏市场实际销售收入达到1050.0 亿元，移动游戏市场实际销售收入634.1 亿元，占中国游戏市场实际销售收入比重为60.4%。 中国移动游戏用户规模4.6 亿人，同比增长5.4%”，其中“中国自主研发网络游戏市场实际销售收入798.2 亿元，同比增长15.1%”，网络游戏用户的规模也呈现出逐年增加的趋势。 以非法方法盗窃游戏账号内的虚拟货币、游戏装备使用或出售的案件频发，社会危害极大。 对虚拟货币、游戏账号等虚拟财产进行保护是有必要的。 对虚拟财产予以保护的另一个重要原因是，互联网重新塑造了社会生活形态，“互联网+”的发展模式助力企业的发展，互联网对社会生活的影响已经进入了新的阶段。

笔者利用北大法宝的裁判文书大数据平台和中国裁判网，以“虚拟财产”为关键词进行搜索，查找了自2011 年来的有关虚拟财产的案件， 筛选出44 件案件进行分析，其中认定为盗窃罪的有25 件，约占57%；诈骗罪的有6 件，约占14%；非法获取计算机信息系统数据数据罪的有10 件，约占22%；破坏计算机信息系统罪的有3 件，约占7%。分析数据发现，虽然认可虚拟财产的财产属性的占大多数， 但是还存在着将近30%不认可其财产属性。 通过对具体案件的分析，同样是以非法手段获取虚拟货币，如盗窃Q 币，在不同的法院，有时甚至是同一个法院，认定结果都存在着很大的差异；有的认定为盗窃罪，有的认定为非法获取计算机信息系统数据数据罪或破坏计算机信息系统罪。

从被害人角度看，有普通用户、网络服务商或网络游戏公司。 侵害普通用户的方式主要有：（1）使用木马病毒或远程控制程序将他人账号内的游戏币、游戏装备转移，予以兑换或者销售；（2）以非法方法获取他人账号予以出售；（3）使用欺骗的手段使用户陷入错误认识并处分其账户内游戏币、游戏装备。此外，实践中还存在使用其它方式，如将自己游戏账号出售给被害人后又通过身份找回等手段重新取回游戏账号，盗打他人电话为自己的账号充值等[1]。 侵害网络服务商或网络游戏公司的方式主要有：（1）行为人利用在网络服务商或网络游戏公司工作上的便利条件， 将网络服务商或网络游戏公司所有的虚拟货币、 游戏装备或者其他虚拟财产转移至其控制的账户；（2）行为人利用网络服务商或网络游戏公司的程序漏洞，篡改其可控制的账号的数据信息；（3）侵入、破坏网络服务商或网络游戏公司的计算机系统，窃取虚拟财产。

数据来源：中国音数协游戏工委（GPC）& 伽马数据（CNG）

司法判决之所以存在较大差异， 在于司法实务中对虚拟财产的属性认定持不同的观点。 关于虚拟财产的属性，目前主要有物权说、债权说、知识产权说和特殊的财产权说，各种学说虽主张的观点不同，但是其均认为虚拟财产具有一定的价值和财产属性， 在某种程度上可以说明当虚拟财产遭受侵害时具有保护的必要性。 虚拟财产的范围有狭义与广义之分。狭义的虚拟财产仅指用户账号中的虚拟货币、游戏装备和游戏角色。 广义的虚拟财产则包括用户的账号、密码等各种用户信息。 2011 年最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第11 条将用户账号、密码等各种用户信息认定为身份认证信息， 故行为人以非法方法获取他人账号予以出售的行为，依据《刑法》第286 条第2 款，定性为非法获取计算机系统数据罪是没有疑问的。 但以非法方法获取他人账号信息， 将账号中原有的虚拟货币、游戏装备等转移至行为人可控制账号的行为，如何定性在司法实践中则存在很大争议。 实务中有盗窃虚拟财产的行为定性为非法获取计算机信息系统数据罪的趋势，究其根本，乃《刑法修正案（七）》在第285 条中增加了非法获取计算机系统数据罪、 非法控制计算机系统信息罪。 司法实践中不同的判决分裂了虚拟财产在不同案件中的财产属性， 因此对虚拟财产的属性予以明确很有必要。

二、虚拟财产能够作为财产犯罪的客体

（一）虚拟财产之物权性质

虚拟财产具有财产价值， 在保持法秩序统一的前提下，在刑法中对其财产属性进行界定时，还需借助民法理论。

1.虚拟财产属性之争

目前理论上对虚拟财产的属性主要有以下观点：（1）物权说。虚拟财产是物，因此在虚拟财产之上建立的权利自然是物权。 （2）债权说。 虚拟财产是一种债权， 是用户向网络服务商或网络游戏公司主张提供服务的凭证。 （3）知识产权说。 虚拟财产是开发者通过智力凝结的成果， 以电磁数据形式表现的知识产品，因而虚拟财产是一种知识产权。 （4）特殊的财产权。虚拟财产虽然具有财产的价值，但任何一种理论均无法完全的概括其特殊的性质， 故而虚拟财产是一种特殊的财产权，[2]体现了物权和债权的融合，其“权利性质具有债权属性和物权特征”，[3]是一种特殊的新型权利。

首先，虚拟财产的债权说不合理。持债权说的学者主张，“从网络用户的角度才使用网络虚拟财产这一概念，因而从本质上说，虚拟财产就是网络服务商为网络用户提供服务的权利凭证。 ”[4]债权说不仅在理论上不具有合理性， 且不符合司法实践中对虚拟财产的性质的认定。诚然，用户需与网络服务商或网络游戏公司以缔结合约的形式， 支付相应的价款并获得请求网络服务商或网络游戏公司提供服务的请求权。 此种请求权在网络服务商或网络游戏公司将虚拟财产的电磁信息“发送” 至用户的账号中即消灭，并不涉及虚拟财产的性质。尽管从虚拟财产具有“承载了一个并不以自身而以其他事物为客体的权利”[5]的表象，虚拟财产不具有债权性质的关键是并非法律拟制的物， 而是基于一定的技术条件而生成的电磁数据，更重要的是，虚拟财产不仅仅是债权的关系的表征。其一，虚拟财产以电磁数据的形式存在于网络服务商或网络游戏公司的服务器中， 但是它的变更并不由网络服务商或网络游戏公司决定，而是用户在接受运营商服务时具体行为的结果， 用户拥有完全控制、处分虚拟财产的权利。 其二，将虚拟财产仅仅看做是债权凭证， 容易忽略虚拟财产本身的价值。虚拟财产一旦由用户取得后，在不违背禁止性规定的前提下， 网络服务商或网络游戏公司则对虚拟财产不拥有控制的权能， 只有玩家才能处分虚拟财产。 用户对于其支付现实货币购买或通关获得的游戏道具、 游戏金币等虚拟财产享有排他性的权利。其三，在社会生活中虚拟财产往往是遭受网络服务商或网络游戏公司和用户外的第三人侵害， 如果忽略了虚拟财产所承载的其他权利与义务关系，而仅将其视为债权凭证，那么“在民法上则只能依合同违约或侵害债权的规则对受害人提供保护”，[6]在刑法上财产性利益能否作为财产犯罪的对象仍具有较大的争议，故将虚拟财产的属性界定为债权，则其保护范围与幅度都非常有限。

其次，知识产权说不符合虚拟财产的本质。知识产权的客体是人的智力所凝结成果、产品，无形的精神产品，包括著作权、商标权和专利权。 虚拟财产显然不属于商标与专利的范畴。 《著作权法》第3 条明确规定了作品的范围，虚拟财产的本质是电磁数据，并不属于作品。 虽然虚拟财产中包含了用户的智力性凝结（如通过游戏关卡所获得的物品奖励），但这并不具有新颖性、创造性，且知识产权的客体是一种精神产品，与作为“物”的虚拟财产在本质上存在区别。精神产品具有两个特点：第一，“必须通过抽象思维才能加以感受和消费”,即“通过精神的中介降格成的物”[3]， 就是我们通过抽象思维去感受和消费的无形的知识产品，如莫言所著小说《蛙》的故事情节，为著作权客体。第二，知识产权的客体与其载体不具有同一性。[3]不同种类的知识产权客体的载体物数量不定， 或为单一载体或为多数载体，“某一知识产权的客体因依附于不同载体而在一个时间里无处不在，而权利只能在特定主体手中”[5]。由精神产品的特点可以得出以下三点结论：第一，虚拟财产显然不是“精神的”也不是“内在的”，更不是需要“通过抽象思维才能加以感受和消费”的知识产品。[6]虚拟财产是电磁数据， 需要借助计算机或其他智能产品感知虚拟财产，通过使用虚拟财产通关游戏获得奖励，用户可以得到精神上的愉悦感；换言之，用户消费虚拟财产并非需要抽象思维， 而是借助显示在计算机或其他智能设备上的图像、 声音直接感知虚拟财产。 第二，虚拟财产同实际中的财物相同可以被感知。虚拟财产的物理表现是一种信息资源的载体， 载体为用户所控制的账号， 网络游戏服务商或者网路游戏公司将虚拟财产的电磁数据“发送”至用户账号，此时信息与载体便具有同一性， 信息的价值通过载体来得以表现，信息的转让伴随着载体的转让，无论信息或是其载体的创造或复制都不能随意进行， 即信息或载体的创造和复制必须取得知识产权所有人的授权。第三，以电磁数据形式存在于网络空间内的虚拟财产，不是用户的创造性的智力成果或智力凝结。虚拟财产是游戏开发者在游戏程序过程中预先写入、通过特定方式触发后由系统生成的， 用户取得虚拟财产，是一种“体力劳动”，并非“智力创造”。 从用户角度看， 虚拟财产是能够为其带来游戏愉悦感或提升游戏体验的工具，而“游戏愉悦感”或“游戏体验”虽然是精神上的，但是此精神为“收获性”而非知识产权所要求的“输出性”精神。

最后，特殊的财产权说不具有妥当性。特殊的财产权说看似是一种折中， 实际上并没有对虚拟财产的属性予以界定。按特殊的财产权说，在实践中难以把握侵害虚拟财产行为的性质。 虚拟财产虽有不同存在于现实物理空间内财产的特征， 但这种不同并不能割裂虚拟财产与存在于现实物理空间的财产，无形中加大了保护虚拟财产的成本与难度。 虚拟财产虽然具有物权与债权融合的表象， 但是新型财产权说不仅忽略了在物权债权融合的情形下， 仍应当遵循物权规则或是债权规则， 且继承了债权说的不合理之处。因此，新型财产权说在权利性质上依然能够予以界定的。

笔者支持虚拟财产的物权说。如前所述，虚拟财产是一种无体物，具备“物”的特点：第一，虚拟财产具备“物”的特定性。 网络空间是公共场所的一部分，是通过电磁数据模拟的公共场所，而存在于特定网络空间的“虚拟财产”是特定信息的载体，它是客观存在的，而不是虚幻、假象的。虽然虚拟财产是无法通过视觉、听觉等感官直接确定的数据，但网络用户可以通过对自己的账号进行保护从而排除他人对自己的账号进行控制，即用户可以设置密码来防止他人对自己的信息进行修改、增删，从而具有控制虚拟财产排他性的可能。第二，虚拟财产具备“物”的独立性。尽管虚拟财产的存在形式，决定了其在技术上必须依附于特定的计算机信息系统或程序而存在，必须借助计算机或者智能设备才能为感知，但是物的独立并非仅指物理空间上的独立性， 虚拟财产通过技术手段区别于网络平台、 区别于其他用户的网络资源，[7]如用户账号内的游戏装备与新浪微博上发布的游戏新闻存在区别，需要特别指出的是，在社会一般人的观念上， 尤其是对于虚拟财产的交易观念中，都是将其作为一个独立的“物”来对待和处理的。[6]因此，虚拟财产同时还具有独立于现实财产的价值。

2.虚拟财产是物权

物权的客体， 在法律无特别的规定时， 只能为“物”， 笔者在前已论述了虚拟财产具有物的特定性和独立性。 一方面，物权是支配权，虚拟财产能够为用户所支配。 用户可以通过转让、赠与、出售等方式处分其账号内的虚拟财产， 并借助账号密码排除他人对其账号内的虚拟财产的支配。 用户对虚拟财产的支配无需借助他人的行为，即可独立实施。因此用户对其所有的虚拟财产具有排他性的支配、控制力。另一方面，根据《物权法》第2 条第3 款的规定，物权包括所有权。 所有权包含占有、使用、收益及处分四项权能。 美国学者费尔菲德（Joshua A.T. Fairfield）①Joshua A. T. Fairfield 是弗吉尼亚州华盛顿大学(Washington and Lee University)的法学教授。他是国际公认的数字财产、电子合同、大数据隐私和虚拟社区方面的法律和技术学者。他在顶级法律期刊《纽约时报》、《福布斯》和《金融时报》上发表过文章。2012年至2013 年，他获得富布赖特助学金，学习跨大西洋隐私法。使用独占使用性（rivalrousness）[8]来证明虚拟财产的物权特征。独占使用性是指“特定的网络虚拟财产只能由其所有者使用并排除他人的控制。 ”[8]费尔菲德教授所论述的独占使用性的内涵与物权特征之一的排他性相符合，即权利人对客体拥有排他的支配权。网络游戏账号就是一个具有代表性的例子， 每个账号的只能由知晓密码的玩家的占有使用， 一个账号一个密码，不存在能由两个登陆密码的游戏账号。

虚拟财产借助特定设备的存在形式， 决定了其无体物的本质， 其与现实财物的区别也是由其特殊的存在形式决定的。 虚拟财产的“虚拟”是由电磁数据代替现实财产的物理存在形式， 而非背后代表的物权属性。 首先，借助特定的设备，用户可以实现对虚拟财产的占有。如用户使用计算机登陆游戏账号，虚拟财产即可以通过特定的图像或声音， 显示在用户的计算机中。 其次，用户可以使用虚拟财产。 如用户登陆游戏账号后，可以自由选择其支配、控制账户内的任意游戏装备进行游戏。最后，用户可以通过转让、赠与等多种途径处分虚拟财产。处分虚拟财产的同时，用户可能获得收益，如用户以一定的价格将虚拟财产转让给他人。

（二）虚拟财产的刑法属性

“虚拟财产是指具有财产性价值、以电磁数据形式存在于网络空间的财物。 ”[9]虚拟财产是一种特殊的财产，其特殊性表现为：（1）不能独立存在，依托网络空间；（2）没有实体；（3）具有财产价值。 虚拟财产虽然只能存在于网络空间， 但仍能以现实货币为媒介进行交易，进行流通。故虚拟财产的“虚拟性”并非财产价值的虚拟，而是存在形式的“虚拟”。我国民法学者论证了虚拟财产具有财产价值：“网络空间是数字化社会空间， 而存在于特定网络空间的虚拟财产是特定的信息载体，它是客观存在的，而不是虚幻、假象的。虽然虚拟财产是感官无法确定的数据，但网络用户可以通过对自己的账号设置密码来防止他人对自己的资料进行修改、增删，也可以通过一定的程序对虚拟财产进行买卖、使用、消费，并根据市场供求状况确定其价值； 运营商也可以依据协议对其进行保管，在有效的运营期间具有同一性，说明虚拟财产具有一般社会观念或经济观念中的特定性。[3]”否定论者认为虚拟财产的无体物的存在形式及受制于网络服务商而不具有永久性， 美国学者从反面予以反驳，论述了虚拟财产的物权性质：英美的普通法制度承认无形财产利益已经有几百年的历史， 且随着世界各国对包含无体客体和利益的民法体系越来越完善，虚拟财产的物体特征已不是难以解决的问题；现实的物理世界也并非所有的权利都是永久性的，即使是现实的物也会因时间的流逝而消灭， 如我国商品房均为有期限的物权， 因此不应以存续期限否定虚拟财产。[8]

虚拟财产虽然是以电磁数据形式被储存在计算机或其他设备中的电磁数据，但是在现实生活中，可以虚拟财产作为对象进行交易， 且认定虚拟财产具有财产价值不违背一般人的认识。 虚拟财产有能够交易流通的市场，换言之，虚拟财产可以通过某些途径与现实世界中关于财产的认定联系起来。 虚拟财产不同于普通的电磁数据， 它存在于由互联网构建起的网络经济体制中， 且能够在现实世界中进行交易，从而创造经济价值。

虚拟财产作为我国财产犯罪客体一直遭受质疑， 往往是因为虚拟财产特殊的物权表现形式：第一，虚拟财产的存在形式缺乏独立性。 虚拟货币、游戏角色和游戏装备等虚拟财产的实质是电磁数据，是被游戏开发者以电磁数据的形式存储在服务器中。电磁数据脱离了存储设备则无法独立存在，虚拟财产也会失去其存在的意义， 因此虚拟财产的独立性会遭受质疑。 第二，物权作为一种绝对权，包含着权利人对权利客体永久占有的内容； 而在网络空间中，大部分权利不可能是永恒的，游戏终止的原因受到技术和现实两方面的因素影响， 如一旦网络游戏服务商终止了运营，游戏中的虚拟货币、游戏角色、游戏装备也便不复存在。 回答质疑的关键在于对物权的理解。 “物”的独立性并非仅指现实空间上存在的独立，即不要求物仅能存在于现实的客观世界，不论是民法上还是刑法上“物”强调的是独立的价值或交换价值，以及能否成为独立的交易对象。 因为，民法或刑法目的都并非简单地保护物本身， 而是调整物背后的社会关系。 虚拟财产具有独立的价值和交换价值， 这一点由虚拟财产在现实社会中能够自由地交易即能够证明。 而虚拟财产依附网络空间的存在形式决定了其存在具有期限性， 而虚拟财产独有的期限性是物权内容以及物权客体的多样化的表现，并不足以否认虚拟财产的物权属性。 因此，虚拟财产能够成为财产犯罪的客体。

1.财产犯罪的客体包含无体物

刑法中的财产犯罪的客体一般指具有财产价值的物。物可以分为有体物和无体物，从刑法解释学的逻辑上说， 财产犯罪的客体可以分为具有财产价值的有体物和具有财产价值的无体物。纵观各个国家，存在不同的立法例，如日本民法中，物权的客体仅为财物，故日本刑法严格区分财物与财产性利益，否定无体物作为财产犯罪的客体。 日本民法规定物权的客体为财物， 致使日本刑法对财物与财产性利益作严格区分，因此若无明文规定，财产性利益是不能作为财产犯罪的客体， 如1907 年的《日本刑法典》第245 条为了惩治盗窃电力的行为，将“电气也视为财物”，第246 条第2 项规定了财产性利益诈骗罪。 德国民法理论认为占有的对象必须是实质的对象（实体物），故盗窃罪与盗窃电力（能）罪，不是一般与特殊的关系，而是行为对象的本质不同。 我国1997 年最高人民法院《关于审理盗窃刑事案件具体适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1 条规定：“盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等。”电气属于无体物是没有争议的，因此透过《解释》可以得出我国财产犯罪的客体包含无体物的结论。 电气是一种典型的有财产价值的无体物， 从不同的立法例对盗窃电力行为性质的认定， 可以看出无体物能否作为财产犯罪的客体是存在争论的。

我国《物权法》 第2 条第2 款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其他规定。 ”虽然《物权法》没有明确表示包含无体物，但是将无体物解释为民法中的“物”并没有超出语义范围。我国《刑法》第92 条规定了公民私人所有财产的范围，“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”中同样包含无体物。 不同于德国、日本，我国对财产犯罪客体的规定，不仅包含有体物和无体物，还包括了财产性利益。 我国《刑法》第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264 条的规定定罪处罚。 ”以上的盗窃行为所针对的客体并非有体物， 而是通过盗接他人通信线路、复制他人电信号码，产生资费，使他人的积极财产减少，因此《刑法》第265 条的盗窃行为针对的客体实为财产性利益。因此，我国财产犯罪的客体与其他国家相比范围更广，包含有体物、无体物和财产性利益。

2.虚拟财产是无体物

虚拟财产具有物的属性。虚拟财产是无形的、不能直接被感知的、难以察觉的，但借助计算机、智能设备则能够以图像、声音等特定的形式被感知，虚拟财产存在于特定环境中。 虚拟财产的存在方式具有特殊性，区别于现实中的有物理形态的财物，不能够直接存在于在现实的物理环境中。 虚拟财产是以电磁数据的形式存在于网络空间， 需借助特定的设备才能够被感知，其存在具有局限性，但不能因此而否定虚拟财产作为物存在的独立性和特定性。[3]虚拟财产不能在现实的物理环境中被感知， 但具有物存在的独立性和特定性， 且可以通过多种途径①常见的交易途径主要有网络游戏公司官方网站、玩家线上交易和玩家线下交易。对虚拟财产进行买卖、使用、消费，并根据虚拟财产交易市场的供求状况确定其价格， 证明虚拟财产具有一般社会观念或经济观念中的特定性。 虚拟财产应界定为无体物。根据上文所述，我国财产犯罪的客体所包容纳的客体相对较广， 无体物和财产性利益均为财产犯罪所保护的客体，故虚拟财产作为一种无体物，能够作为财产犯罪的客体。

3.虚拟财产能够被占有

虚拟财产是无形的且存在形式具有特殊性，但不妨碍虚拟财产能够被占有。 刑法并非单纯地保护占有的客观事实。刑法上的占有概念包含三个要素：事实要素、社会要素、规范要素。[10]财产犯罪的危害性表现为破坏占有的这一事实上的平和状态， 进而破坏占有背后隐藏的社会关系。 规范性的占有概念指的是“在根据社会规范所形成的空间禁忌内，将某物归于某人的分配”。[10]刑法体系内评价占有概念最重要是评价支配关系。虚拟财产存在于网络空间，所有人以特定的账号和密码在事实上占有特定的虚拟财产。由于互联网的发展及普及，虚拟财产的种类不断增加，尤其是游戏中的金币、游戏装备等具有娱乐性质的虚拟财产引领了游戏市场的繁荣， 故在当下的社会观念中虚拟财产是可以作为财物被占有的。前文已详细地论述了虚拟财产的物权属性， 虚拟财产是一种无体物；我国财产犯罪的客体范围较广，包含无体物和财产性利益， 故在刑法规范上可以将虚拟财产评价为财产犯罪的客体。

根据规范性的占有概念， 刑法上的占有着重与支配关系， 且为避免评价过程时介入过多的主观因素，“空间禁忌”的客观标准必须坚守。虚拟财产的存在空间为所有人控制的账号内， 行为人以破解密码等非法手段将虚拟财产转移至自己控制的账号内，破坏了所有平和占有虚拟财产的状态， 侵害了所有人对虚拟财产的支配权。 虚拟财产的存在形式具有特殊性， 因此支配虚拟财产的唯一途径即支配虚拟财产依托的账号。行为人破解了所有人的账号，事实上取得了对账号内虚拟财产的支配、控制权。破坏所有人对虚拟财产平和的事实占有状态， 行为人以新支配方式建立了新的占有关系。 财产犯罪在评价上俱要求行为人形成新的占有关系，如上所述，占有虚拟财产符合占有概念的三要素且行为人占有虚拟财产最直观地表现为支配行为， 此支配行为破坏了占有背后隐藏的所有人对虚拟财产的所有权。 站在占有的角度上看，行为人非法获取虚拟财产的行为，在刑法上可以评价为侵犯财产的行为。

综上， 我国财产犯罪的客体与其他国家相比范围更广，包含有体物、无体物和财产性利益，虚拟财产的属性是物权且是一种无体物， 且非法占有虚拟财产的行为符合刑法上占有的概念， 故虚拟财产能够作为财产犯罪的客体。

三、非法获取虚拟财产的类型化分析

司法实践中时常出现对以非法手段获取虚拟财产的行为， 同案不同判的现象。 笔者这里所提及的“不同判”应指对行为的性质不同认定，而非量刑的不同。每个时代的刑法都是为了解决当下的问题。刑法现在面临的社会较之前出现了许多新情况， 而这些新情况的出现， 或许可以解释为什么司法实践对非法获取虚拟财产的行为认定标准不同一的现象。首先是社会新情况， 信息化时代带给我们便捷的生活方式的同时，也增加了社会风险。 从前，没有二维码时，交易大多是通过现金支付，没有人能够“隔空”偷走他人的财物；当网络支付普及后，我们的电子账户时刻存在着被“黑”的风险。其次是事实新情况，虚拟财产的种类多样化。网络游戏、即时通讯工具和个人媒体账号的商品化（如微信号和微博账号）、付费网络工具（百度云、邮箱）等，更多的无形商品和服务被我们消费。 最后是法律新情况。 由于《刑法修正案（七）》 新增第285 条之二非法获取计算机信息系统数据数据罪、 第286 条破坏计算机信息系统罪和第287 条之一非法利用信息网络罪后，2013 年司法解释①2013 年最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》。明确规定了虚拟财产的刑法属性是计算机信息系统数据，并指出盗窃虚拟财产的行为，如确实需要刑法予以规制， 可以按照非法获取计算机信息系统数据数据等计算机犯罪定罪处罚。[11]从而导致了司法实践中对利用计算机非法获取虚拟财产的案件，趋于简单地定性为非法获取计算机信息系统数据数据行为；2017 年生效施行的《民法典》仅明确无体物可以属于财物， 但对于虚拟财产是否属于财物没有予以明确说明。

非法获取虚拟财产，如窃取游戏币、游戏装备，均需要借助计算机实施；换言之，行为人只要以非法占有目的获取他们的虚拟财产， 必须利用计算机系统，这是由虚拟财产的存在形式决定的。在司法实践中， 大部分利用计算机系统非法获取虚拟财产的行为被定性为非法获取计算机信息系统数据数据罪，这种做法不仅忽略了虚拟财产的双重属性， 且有将非法获取计算机信息系统数据罪口袋化的趋势。 故笔者认为， 非法获取虚拟财产的行为不能简单地认定为破坏、 利用计算机系统或非法获取计算机信息系统数据数据行为。 为了更全面地对虚拟财产予以保护，应当根据虚拟财产的性质进行分类：一是财产性， 行为人往往在取得虚拟财产后通过各种平台交易，此时存在于网络中虚拟财产可转化为现实的财物；二是数据性，行为人利用虚拟财产的数据属性实施犯罪。 伴随着互联网及互联网经济的发展，电磁数据的内涵日益丰富，各种各样的权利逐渐开始以电磁数据为载体存在于网络空间内，如电子邮箱内的商业信息、即时通讯软件内的个人信息、移动支付账号内的财产及各种网络游戏玩家账号内的虚拟货币、游戏道具等虚拟财产；互联网经济的高速发展离不开大数据的支撑，计算机犯罪已经不再局限于侵犯财产，由“单一的经济层面转化为整体资讯风险”，[8]即在大数据时代利用计算机实施的犯罪行为，侵犯的不仅仅是财产，转而向计算机信息系统、个人信息、商业信息、知识产权以及其他存在于网络空间内的电磁数据。 虚拟财产的本质为电磁数据，在法律层面评价虚拟财产时，不能仅看到其以比特流的物理形式表现出的数据性， 更要看到虚拟财产在应用过程中表现出的财产属性。 基于虚拟财产具有双重属性， 仅侵害其本体——比特流的物理形式表现出的数据性时， 应适用非法获取计算机信息系统数据罪或者破坏、利用计算机信息系统罪；但侵害其在应用中表现出的财产性时， 应当以相应的财产犯罪处理。

当前司法实务对非法获取计算机信息系统数据罪或者破坏、 利用计算机信息系统罪的虚拟财产的数据属性及财产属性，未能明确两者之间差异，对其两种属性不加以区分笼统地认定为物理上的比特流。当行为人的行为指向的是虚拟财产本身时，侵犯的法益是计算机信息系统数据的安全， 即侵犯计算机信息系统功能上的完整性， 此时应当以非法法获取计算机信息系统罪或者破坏、 利用计算机信息系统罪对行为人定罪处罚。 然而当行为人的行为指向的是虚拟财产的财产属性时， 侵犯的法益是则是财产利益，即以非法占有为目的占有他人财物，应以相关财产犯罪定罪处罚。通过类型化分析，寻求问题的本质，也许是突破非法获取虚拟财产问题的新途径。

（一）侵犯虚拟财产的财产属性

在杨国辉破坏计算机信息系统罪案中， 法院认为,被告杨国辉违反国家规定，利用他人计算机系统的漏洞侵入被害单位的计算机系统， 获取该计算机信息系统中存储、处理、传输的数据，且通过变卖非法获取的部分数据 （游戏币）， 违法所得人民币877750 元，情节特别严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据数据罪，应予惩处。②刑事判决书（2016）京0108 刑初1084 号。法院以行为人客观上对游戏系统功能进行删除、修改、增加、干扰造成了计算机系统不能正常运行，符合《刑法》第286 条的规定的构成要件要素。

被告杨国辉以非法占有他人财物目的， 利用被害单位计算机系统漏洞，非法获取他人虚拟财产（游戏币），后变卖获利。 法院错误地将游戏币认定为计算机数据， 忽略了游戏币在一般社会观念中的财产性质， 进而将被告杨国辉的行为简单地定性为非法获取计算机信息系统数据数据。 本案被告杨国辉主观上具有非法占有目的侵犯了虚拟财产的财产属性。笔者认为，被告杨国辉主观上具有非法占有他人财物的目的， 客观上利用被害单位系统漏洞非法获取他人信息变卖获利，符合《刑法》第264 条盗窃罪的犯罪构成。 被告杨国辉利用的系统漏洞是被害单位系统本身存在的漏洞， 被告杨国辉没有对该计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰进而造成计算机信息系统不能正常运行； 且被告杨国辉主观上并不具有删除、修改、增加、干扰计算机系统功能的目的，即未破坏数据的完整性，故被告杨国辉的行为不符合《刑法》第286 条破坏计算机信息系统罪的犯罪构成。退一步地说，即使被告杨国辉的行为符合破坏计算机信息系统罪的犯罪构成， 其利用计算机系统漏洞非法获取他人游戏币的行为应属竞合的情形， 法院最终以破坏计算机信息系统罪对被告杨国辉定罪处罚，并没有论述排除盗窃罪的理由。

虚拟财产存在于互联网中， 非法获取虚拟财产的行为只可能发生在网络环境中， 且虚拟财产的存在形式决定其具有数据属性， 因而非法获取虚拟财产的行为与破坏计算机信息系统的行为难免发生竞合。对非法获取虚拟财产的行为予以定性时，应当首先考虑行为人的主观目的。 当行为人的主观目的是非法占有他人财物时，在刑法评价的层面上，破坏计算机信息系统的行为是为非法占有的目的所支配下的取财行为。 行为人在非法占有虚拟财产的故意支配下实施了非法获取他人虚拟财产时， 侵犯了他人的财产权，宜将实行行为认定为侵财行为。

（二）侵犯虚拟财产的数据属性

随着网络功能的持续改变， 互联网已从最初单一信息发布的平台转变为个人社交、 生活圈的一部分，“人”已经成为互联网不可或缺的组成部分。 “双向互动”是当下互联网的显著特征，人们越来越频繁地使用网络进行沟通， 使得互联网发展为“社交网络”，微博、朋友圈等自媒体平台让网络社交媒体爆发。 “互联网+”加深了我们对网络的依赖，现代人足不出户同样能满足生活需求。毫不夸张地说，互联网已经由信息发布平台转变为生活平台。 社会生活发生巨变的同时，传统犯罪亦开始利用网络，例如盗取他人社交账号， 冒充账号所有者以骗取钱财为目的发送文字、 语音。 传统犯罪的实施摆脱了空间的限制， 甚至只需要一部智能手机即可利用网络实施异地操作， 不仅扩大了可能受害者的范围且增加了侦查难度。在互联网时代，可以说所有的侵财犯罪都是破坏计算机信息系统行为。 互联网时代下的数据有独特的地位，数据是组成网络社会的组成元素，网络犯罪的实现需要借助数据。现实生活中的变化，引发了刑法的转变，“传统以有体物为对象、 以人类攻击行为为基本模式的刑法思维向以无体物为对象、以科学技术之方式进行攻击的新型思维转换”。[12]虚拟财产是存在于网络空间的电磁数据， 具有数据属性的一面。当行为人以非法手段取得虚拟财产的支配、控制权时， 即可利用虚拟财产的数据属性或针对作为数据的虚拟财产本身实施犯罪行为。 非法获取虚拟财产的行为符合《刑法》第285 条、第286 条的犯罪构成，但在客观事实上也是其他犯罪的手段行为。因此， 当行为人利用虚拟财产的数据属性作为手段实施犯罪时， 不能简单地将其定性为对非法获取计算机信息系统数据或破坏计算机信息系统， 需要结合案件客观事实综合分析。

行为人非法获取虚拟财产并非基于非法占有目的，而是将虚拟财产作为一种犯罪手段，体现为对计算机信息系统功能的破坏， 造成计算机信息系统不能正常运行，或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序的删除、修改、增加的操作，侵害的是计算机信息系统的运行或非法获取计算机信息系统数据中存储、处理和传输的数据。 互联网时代“电脑处理的商业数据日益增加，而这些数据又与各类利益相关联， 自然成为电脑犯罪的主要攻击目标”，[8]虚拟财产以电磁数据的形式存在于网络中，是组成庞杂网络信息的一部分。虚拟财产在互联网时代可能是行为人实施犯罪的手段， 即利用虚拟财产的数据性实施网络犯罪。

虚拟财产与数字资产①“美国统一州法委员会2014 年7 月出台的《统一受托人访问数字资产法》规定：‘数字资产’是指电子化的记录。”“美国特拉华州出台的《受托人访问数字资产和数字账户法》对数字资产的定义进行了细化：‘数字资产’是指数据文本电子邮件文件、音频、视频、图像、声音、社交媒体内容、社交网络内容、编码、医疗保健记录、计算机源代码、计算机程序、软件、软件许可证、数据库以及包括用户名和密码在内的其他数字设备上以电子方式创建、生成、发送、传播、共享、接受或存储的类似资料。 ”参见王方方：《论数字资产的法律界定与保护》，载《法制与经济》2018 年第10 期，第35 页。的内容相类似，后者更能体现出虚拟财产的双重属性，即财产性和数据性。虚拟财产由于具有特殊的存在形式， 不仅具有提现价值或交换价值的财产性， 还因其为电磁数据的本质而具有数据性。 因此，在复杂的社会中，虚拟财产的两种属性均可能成为犯罪内容的一部分， 或为犯罪目的，或为犯罪手段。当行为人利用虚拟财产的财产性时，通常表现为以非法占有为目的、非法获取虚拟财产，行为人追求的是虚拟财产的价值或交换价值。当行为人利用虚拟财产的数据性时， 针对虚拟财产本身，表现为入侵计算机信息系统、破坏系统数据的完整性，此时行为人看重的是虚拟财产的数据性。对虚拟财产进行类型化分析， 可以在司法实践中避免错误地认定获取虚拟财产的属性。 具体步骤为：首先，根据主客观事实，判断行为人有无非法占有财物的目的， 若有则应当将非法获取虚拟财产的行为定性为侵犯财产的行为。其次，若行为人不具有特殊的目的，则根据客观事实，判断行为人非法获取虚拟财产的行为是否破坏了计算机信息系统的完整性，若有则应以计算机犯罪处理。最后，若行为人利用虚拟财产实施其他犯罪， 如侵犯个人隐私、 窃取商业机密，则应按照相应的犯罪定罪处罚。

对非法获取虚拟财产进行类型化分析时， 无法回避竞合问题。如上所述，虚拟财产是存在于网络空间的电磁数据，具有数据性，非法获取虚拟财产必然对计算机信息系统进行删除、 修改或其他破坏计算机信息系统的行为。 非法获取虚拟财产与非法获取计算机信息系统数据或破坏计算机信息系统之间的究竟是何种竞合关系，应当依据竞合理论来判断。法条竞合与想象竞合发生的前提均为仅有单数的行为进入规范评价的领域；区别在于，进入规范评价的领域后，法条竞合仅有单一构成要件被实现，而想象竞合该当数个构成要件。 将具体的案件事实与竞合理论结合，综合认定非法获取虚拟财产行为的性质，才能避免同案不同判的窘迫现状。

四、结语

虚拟财产属性的认定应坚持遵循法秩序统一，刑事法律所讨论的“财物”需要以民事法律的规定为依据。 《民法总则》第115 条①第115 条：“物包括不动产和动产。 法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。 ”和第127 条②第127 条：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。 ”的规定承认了虚拟财产具有财产属性， 同时改变财产必为有体物的传统观念， 民事法律对虚拟财产的突破性规定使得在刑事上保护虚拟财产成为可能。 虚拟财产财产属性为物权，虽然其存在形式具有特殊性，但是虚拟财产具有“物”的特定性和独立性，在一般社会观念中具有经济性，也可在现实中进行交易。我国财产犯罪的对象范围较为广泛， 包括了有形财产和无形财产， 即使是饱受争议的财产性利益同样存在认定为财产犯罪对象的司法判例。 虚拟财产是无体物包含于财产犯罪的对象。 司法实践中对非法获取虚拟财产行为定性产生分歧时， 根据虚拟财产的财产性和数据性进行类型化分析， 或许是正确认定非法获取虚拟财产行为性质的一条新道路。 依赖网络存在的虚拟财产兼有财产性与数据性， 当行为人将虚拟财产作为犯罪手段使用时，根据《刑法》第287 条的提示，不能简单地定性为非法利用计算机信息。