于 冰(中国文化遗产研究院 北京 100029)
近期有关文物资源资产化的话题引发激烈讨论①财政学者主张文物资源资产化管理势在必行:“不可移动文物资源的资产化,即是以经济社会文化环境的综合效益最大化为目标,把不可移动文物资源转化为可以实现价值增值的资产”。参见:刘尚希,陈曦.不可移动文物——从资源到资产[N].中国文物报,2018-04-03(3),文章作者为中国财政科学研究院党委书记、院长,博士生导师及其在读博士。这一观点受到文物界人士的强烈抨击,认为“把文物都变成资产经营,文物保护单位变成企业,国家文物系统变成国内最大的企业集团,岂不滑天下之大稽!”参见:马自树.文物不得作为资产来经营[N].中国文物报,2018-05-07,文章作者曾任国家文物局副局长。[1][2]。争论的导火索是,文物资源将纳入国有资产,向全国人大常委会报告管理情况[3]。这个导火索其实是将一个长期以来未受到重视也缺乏充分研究的学术问题,变成一个切实而紧迫的责任问题摆在行政主管部门面前。
这个学术问题,就是国有文物的资源特性和管理理论。《文物保护法》在2002年修订后才首次提出文物是“文化资源”②《文物保护法》在2002年修订后首次提出文物“是不可再生的文化资源”(第11条)。,但文物资源的资产特性在我国却长期被有意回避,因此相关学术研究成果也非常有限。
检索中国知网,以“文物资产”进行主题检索,共检索到68篇文献,除去1950年代与资产阶级相关文献,2000年以来有65篇,其中在2018年之前每年不足5篇,到2018年因形势需要猛增至23篇(图1)。中国文化遗产研究院数年之前已经意识到文物产权制度缺失的影响,于2014年设立中央级公益性科研院所基本科研业务费支持课题“国有不可移动文物产权的现状及对策前期研究——以大遗址为例”,对以往研究成果少而分散的情况进行综述[4],课题成果还通过张廷皓委员提交全国政协提案“应及时对不可移动文物确权登记”[5],但未得到政府有关部门重视。
对于将文物资源纳入国有资产管理的现实需求,从向全国人大报告的相关要求内容可总结为:国有文物资产总量(家底);管理制度的建立和实施情况;安全状况和提供公共服务情况(保护与利用)这三个大的方面③《中共中央关于建立国务院向全国人大常委会报告国有资产管理情况制度的意见》将国有资产分为企业国有资产、金融企业国有资产、行政事业性国有资产和国有自然资源,分别规定了报告重点。其中“行政事业性国有资产报告重点是:资产负债总量,相关管理制度建立和实施,资产配置、使用、处置和效益,推进管理体制机制改革等情况。国有自然资源报告重点是:自然资源总量,优化国土空间开发格局、改善生态环境质量、推进生态文明建设等相关重大制度建设,自然资源保护与利用等情况。”。由此可见,国有文物资产报告制度是一项系统工作,既不能简单等同于财务报告的编制技术,更不能将资产报告的基础——资产管理等同于资产经营。因此需要从学术层面出发,建立理性的讨论框架,不仅是作为对争议的回应,更希望为现实管理需求提供参考。
中国国有文物资产的讨论,需要置于国际文物资产和中国国有资产的宏观视野下,才能认识其议题的特殊性,或者说认识目前相关议题缺失而需要关注的部分(图2)。
国际上,文物的资产属性不言而喻④国际上,与文物保护相关的一些国际宪章、国家或地区法律直接使用文化财产、资产等概念指称文物或文化遗产,如联合国教科文组织制定的《武装冲突情况下保护文化财产(Cultural Property)的公约》(又称《海牙公约》,1954年)、《关于禁止和防止非法进出口文化财产(Cultural Property)和非法转让其所有权的方法的公约》(1970年);《意大利文化与景观遗产法典》(2004年)规定,文化遗产由文化财产(Cultural Property)和景观资产(Environmental Asset)组成(第2条);此外还有日本的《文化财保护法》等。,很少见到关于文物资源是否具有资产属性或可否资产化的讨论。出于“为当代和后代公众保存遗产”的公共利益考量,大多数国家规定了由政府或公共机构持有重要文物所有权或经管权的制度⑤“持有遗产是公共部门的显著特点。公共部门代表当代和后代公众保存遗产”。[6],并通过法律或行政规章明确国有文物或公共文物所有权或经管权的具体行使部门⑥例如,日本《文化财保护法》第163条规定:“当重要文化财、重要有形民俗文化财、史迹名胜天然纪念物或重要文化景观等依据《国有财产法》之规定属于国家时,应由文部科学大臣负责管理。但是,如果存在某文化财依据该法第3条第2项之规定属于行政财产,由文部科学大臣以外的人员管理,或因特别需要由文部科学大臣以外的人员管理等情形,则该文化财的管理职能在相关省厅长官和文部科学大臣之间的划归,由文部科学大臣、相关省厅长官及财务大臣协商决定”。。因此,公共文物资产管理的基础制度已经较为成熟。
国际上文物资产议题的一个重要方面,是会计领域公共文物资产财务报告的规范建设。国际新公共管理运动旨在提高公共部门的效率和效益,在此影响下政府会计体系经历全面改革,许多国家政府开始采用权责发生制财务报告制度[7]。 从传统预算会计体系下的收付实现制转向权责发生制的一个重点和难点是资产负债表的编制,特别是那些在企业资产负债表上很少出现的政府特有资产,包括文物资产的确认和计量[8]。因为不同于以营利为目的的企业,“在公共部门,持有财产、设施、设备和其他资产的主要目的在于其服务潜力而非创造现金流的能力”[9],传统会计体系因其难以计量且大都无法创收而将之排除在外。
关于国际公共文物资产会计核算与财务报告理论和实践技术内容,需要另文讨论。与本文主题——文物资源资产管理相关,国际经验的关键是将文物资产纳入政府财务报告的本质和新公共管理理念。现在已经有多个国家和国际会计团体颁布或正在组织制定文物资产财务报告要求⑦如:新西兰注册会计师学会.财务报告准则第3号——财产、厂房和设备会计准则[Z].2001;美国联邦会计准则顾问委员会.联邦财务报告会计准则第29号——遗产资产和监管土地[Z].2005;英国财务报告委员会.适用于英国和爱尔兰的财务报告准则第102号[Z].2015;国际公共部门会计准则委员会.公共部门遗产财务报告(征求意见稿)[Z].2017.,目的主要是“明确持有部门保护文物资产的受托责任,并为保护文物资产所需资源投入提供决策依据”⑧受托责任(accountability)在国际公共部门会计准则委员会(IPSASB)基础性文件《公共部门机构通用财务报告概念框架》(The Conceptual Framework for General Purpose Financial Reporting by Public Sector Entities)第2.8、2.9款进行详细阐述,指出政府和其他公共机构的主要职能是服务于提高和保障公民福祉。政府服务的主要特点是非交换性和非竞争性。因此政府和其他公共机构对纳税人等公众负有依法合规高效使用公共资源服务公共目标的受托责任。[10]。因此,将文物作为公共资产加以管理与报告,就是要解决因其“不一定创造现金流”⑨国际公共部门会计准则委员会在其2014年的《公共部门机构通用财务报告概念框架》第5.8条指出,“服务潜力(service potential)指为实现机构目标而提供相应服务的能力。服务潜力致力于机构目标的实现,不一定产生现金流入”。[11]而存在核算困难的问题,而不在于“强调经济属性,侧重不可移动文物的价值量,即实物量的货币化”[12],也更谈不上把文物当作摇钱树的资产经营目的[13]。因此,将文物资产纳入政府财务报告,是从会计制度改革角度促进文物资源的资产管理,本质目标是加强政府公共利益文物保护责任和资源配置的科学决策能力。
因此本文特别强调,关于国有文物资源资产化管理的讨论,中心议题需要回归到公共管理层面,其目标是强化政府维护和弘扬公共利益受托责任,实现手段是完善管理制度和管理技术,而资产化是指建立文物资源资产管理制度的动态改革过程。
回到国内,当面临国有文物资产报告的切实要求,人们才意识到,作为一个建立新政权已七十年、以社会主义公有制为基础的国家,竟然存在国有文物家底不清的根本问题。国家历次组织的文物资源普查,并不关注产权问题,成果难以使用⑩例如第三次全国文物普查登记虽有所有权一项,但未明确是指文物所有权还是文物所附土地所有权,因此填报口径不一。以青海为例,普查结果国家所有权占比为3.4%,而古遗址、古墓葬(法定属于国家所有)合计数量就占74.2%,误差显著。[14]。
如果说国际公共文物资产报告主要解决的问题是提高管理效率和效益,中国国有文物资产首先要解决的则是产权明晰问题,是资源资产化管理的基础制度问题。这不仅从国际经验中难寻借鉴经验,在国内国有资产、国有资源管理体制改革中也是受到忽视的领域。
讨论国有文物资产管理,首先需要认识文物资产的本质内涵,及其与文物资源的关系。资产的本质是权利⑪现代产权经济学创始人阿尔钦(Armen Alchian)指出:人们使用资源时“所拥有的,不是资源本身,而是使用资源的一束权力,或一部分权力。财产,其最初的含义单纯就是指权利、所有权或权益。资源只有在能够确认为权利、所有权或权益时,才能被确认为资产”。“财产,非常重要的一点就是它已经包含归属,属于谁。” 例如,英国会计准则委员会的财务报告准则第30号《遗产资产》要求:“所有持有文物资产的机构均适用披露要求,无论这些文物资产是否在资产负债表列报。披露的目的在于提供机构持有的所有文物资产以其管理责任”。《文物保护法》第5条规定:“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物,属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物,除国家另有规定的以外,属于国家所有”。[15],是权利的归属⑫现代产权经济学创始人阿尔钦(Armen Alchian)指出:人们使用资源时“所拥有的,不是资源本身,而是使用资源的一束权力,或一部分权力。财产,其最初的含义单纯就是指权利、所有权或权益。资源只有在能够确认为权利、所有权或权益时,才能被确认为资产”。“财产,非常重要的一点就是它已经包含归属,属于谁。” 例如,英国会计准则委员会的财务报告准则第30号《遗产资产》要求:“所有持有文物资产的机构均适用披露要求,无论这些文物资产是否在资产负债表列报。披露的目的在于提供机构持有的所有文物资产以其管理责任”。《文物保护法》第5条规定:“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物,属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物,除国家另有规定的以外,属于国家所有”。[16]。资源关注实物属性及其内在价值和使用功能,资产关注对资源多项使用功能的使用权利分配和使用主体之间的关系。强调资产的本质是权利和权利的归属,是中国语境下国际公共文物资产管理两大要素的体现:受托责任和受托主体。
受托责任,从中国宪法语境理解文物国家所有,其宗旨是以国家权力维护文物安全,“与其被阐释为国家的基本权利,毋宁被理解为国家的基本义务”[17],是与权利相称的责任。强调这点的目的是超越财务的技术思维限制——只将“能产生经济效益且产权清晰的不可移动文物资源”纳入资产化管理范畴[18],不仅与国际公共文物资产财务报告强调的信息披露而非财务计量原则不符⑬现代产权经济学创始人阿尔钦(Armen Alchian)指出:人们使用资源时“所拥有的,不是资源本身,而是使用资源的一束权力,或一部分权力。财产,其最初的含义单纯就是指权利、所有权或权益。资源只有在能够确认为权利、所有权或权益时,才能被确认为资产”。“财产,非常重要的一点就是它已经包含归属,属于谁。” 例如,英国会计准则委员会的财务报告准则第30号《遗产资产》要求:“所有持有文物资产的机构均适用披露要求,无论这些文物资产是否在资产负债表列报。披露的目的在于提供机构持有的所有文物资产以其管理责任”。《文物保护法》第5条规定:“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物,属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物,除国家另有规定的以外,属于国家所有”。[19],与国家推进政府综合财务报告制度改革以“评价政府受托责任履行情况”的目标不符[20],更有违《文物保护法》规定国家所有旨在维护文物安全而非创造经济效益的立法目标。
受托主体,是中国社会主义公有制特殊体制下国有文物资产的特殊议题。
《文物保护法》看似回答了大多数文物的归属问题——属于国家所有⑭现代产权经济学创始人阿尔钦(Armen Alchian)指出:人们使用资源时“所拥有的,不是资源本身,而是使用资源的一束权力,或一部分权力。财产,其最初的含义单纯就是指权利、所有权或权益。资源只有在能够确认为权利、所有权或权益时,才能被确认为资产”。“财产,非常重要的一点就是它已经包含归属,属于谁。” 例如,英国会计准则委员会的财务报告准则第30号《遗产资产》要求:“所有持有文物资产的机构均适用披露要求,无论这些文物资产是否在资产负债表列报。披露的目的在于提供机构持有的所有文物资产以其管理责任”。《文物保护法》第5条规定:“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物,属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物,除国家另有规定的以外,属于国家所有”。,但是代表国家行使国有文物受托责任主体却缺乏制度建构。我国各类国有资产管理体制改革,首要任务就是“明晰国有产权所有者和代理人关系”[21],代理人即为受托主体。经营性国有资产和国有自然资源资产等管理体制改革中已经探索取得明晰国有产权行使主体的重大突破⑮在国有企业领域,国务院国资委和省市两级政府国资委陆续建立,从中央到地方实现了政府的社会经济管理职能与国有资产所有者职能相分离,出资人所有权与企业法人财产权相分离,确保出资人到位。参见:郭飞.中国国有企业改革:理论创新与实践创新[J].马克思主义研究,2014(4)。在自然资源资产领域,“设立国有自然资源资产管理和自然生态监管机构,完善生态环境管理制度,统一行使全民所有自然资源资产所有者职责。”参见:习近平.决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告[R].2017-10-18. 2017年8月,我国首个中央直接管理的国有自然资源资产管理局——东北虎豹国家公园国有自然资源资产管理局成立,明确东北虎豹国家公园试点区域全民所有自然资源资产所有权由国务院直接行使,试点期间,具体委托国家林业局代行。参见:焦玉海,魏静.我国首个中央直接管理的国有自然资源资产管理局成立[N].中国绿色时报,2017-08-22.《国务院关于批转财政部权责发生制政府综合财务报告制度改革方案的通知(国发[2014]63号)》第4.2.1条要求:“有计划、有步骤清查核实固定资产、无形资产以及代表政府管理的储备物资、公共基础设施、企业国有资产、应收税款等资产,按规定界定产权归属、开展价值评估”。该改革也是本文开头所提国务院向全国人大报告国有资产管理情况制度的基础。《文物保护法》规定:“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物,属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物,除国家另有规定的以外,属于国家所有”(第5条)。《文物保护法》规定:“国有不可移动文物不得转让、抵押。建立博物馆、保管所或者辟为游览场所的国有文物保护单位,不得作为企业资产经营”(第24条)。。政府综合财务报告制度改革也已经部署要求界定各类固定资产、无形资产及代表政府经管资产的产权归属⑯在国有企业领域,国务院国资委和省市两级政府国资委陆续建立,从中央到地方实现了政府的社会经济管理职能与国有资产所有者职能相分离,出资人所有权与企业法人财产权相分离,确保出资人到位。参见:郭飞.中国国有企业改革:理论创新与实践创新[J].马克思主义研究,2014(4)。在自然资源资产领域,“设立国有自然资源资产管理和自然生态监管机构,完善生态环境管理制度,统一行使全民所有自然资源资产所有者职责。”参见:习近平.决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告[R].2017-10-18. 2017年8月,我国首个中央直接管理的国有自然资源资产管理局——东北虎豹国家公园国有自然资源资产管理局成立,明确东北虎豹国家公园试点区域全民所有自然资源资产所有权由国务院直接行使,试点期间,具体委托国家林业局代行。参见:焦玉海,魏静.我国首个中央直接管理的国有自然资源资产管理局成立[N].中国绿色时报,2017-08-22.《国务院关于批转财政部权责发生制政府综合财务报告制度改革方案的通知(国发[2014]63号)》第4.2.1条要求:“有计划、有步骤清查核实固定资产、无形资产以及代表政府管理的储备物资、公共基础设施、企业国有资产、应收税款等资产,按规定界定产权归属、开展价值评估”。该改革也是本文开头所提国务院向全国人大报告国有资产管理情况制度的基础。《文物保护法》规定:“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物,属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物,除国家另有规定的以外,属于国家所有”(第5条)。《文物保护法》规定:“国有不可移动文物不得转让、抵押。建立博物馆、保管所或者辟为游览场所的国有文物保护单位,不得作为企业资产经营”(第24条)。。遗憾的是该改革方案中,在国际上视文物资产纳入政府财务报告为“优先战略”[22]的原则却未得到体现。
国有文物资产之所以长期缺席国有资产管理体制改革,与其资源资产特殊属性和历史制度不无关系。因此,本文将国有文物资产管理体制的议题,定位于几个关键的基础问题。首先分析将国有文物资产受托责任与受托主体挂钩——确权的特殊性和复杂性;其次讨论国有文物资产管理体制建设的必要性——剖析现行文物管理体制的行政特色及国有文物资产管理体制的特征;最后简要阐述国有文物资产管理体制建设对文物工作的全局性影响,希望引起国家综合体制改革重视。
文物资源资产化的基点,是明晰文物资源产权,即确权。确权是登记的前提,登记是确权的手段和形式。只有先确权,然后才谈得上由谁办理文物产权登记,由谁核算和报告文物资产,由谁承担保护文物价值安全的受托责任。
明晰文物资源产权的难点,在于国有文物。难点有三,一是国有文物宪法意义上的全民所有制与物权法意义上的国家所有权关系不清;二是法定文物国家所有权与实际占有权、使用权关系不清;三是文物国家所有权与其附着土地所有权与使用权关系不清。
第一个难点在于行使文物国家所有权主体缺失。由于我国在新中国成立初期即实行社会主义生产资料公有制,由国家代表全体人民占有生产资料。1982年《文物保护法》颁布时规定除国家另有规定外,所有类型不可移动文物均属国家所有⑰在国有企业领域,国务院国资委和省市两级政府国资委陆续建立,从中央到地方实现了政府的社会经济管理职能与国有资产所有者职能相分离,出资人所有权与企业法人财产权相分离,确保出资人到位。参见:郭飞.中国国有企业改革:理论创新与实践创新[J].马克思主义研究,2014(4)。在自然资源资产领域,“设立国有自然资源资产管理和自然生态监管机构,完善生态环境管理制度,统一行使全民所有自然资源资产所有者职责。”参见:习近平.决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告[R].2017-10-18. 2017年8月,我国首个中央直接管理的国有自然资源资产管理局——东北虎豹国家公园国有自然资源资产管理局成立,明确东北虎豹国家公园试点区域全民所有自然资源资产所有权由国务院直接行使,试点期间,具体委托国家林业局代行。参见:焦玉海,魏静.我国首个中央直接管理的国有自然资源资产管理局成立[N].中国绿色时报,2017-08-22.《国务院关于批转财政部权责发生制政府综合财务报告制度改革方案的通知(国发[2014]63号)》第4.2.1条要求:“有计划、有步骤清查核实固定资产、无形资产以及代表政府管理的储备物资、公共基础设施、企业国有资产、应收税款等资产,按规定界定产权归属、开展价值评估”。该改革也是本文开头所提国务院向全国人大报告国有资产管理情况制度的基础。《文物保护法》规定:“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物,属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物,除国家另有规定的以外,属于国家所有”(第5条)。《文物保护法》规定:“国有不可移动文物不得转让、抵押。建立博物馆、保管所或者辟为游览场所的国有文物保护单位,不得作为企业资产经营”(第24条)。,当时计划经济条件下国家所有仍是宪法意义上的全民所有概念。2002年《文物保护法》修订后,针对当时普遍存在的企业经营国有文物乱象,增加了个别带有物权色彩的规定,如国有文物不得转让、抵押、作为资产经营等⑱在国有企业领域,国务院国资委和省市两级政府国资委陆续建立,从中央到地方实现了政府的社会经济管理职能与国有资产所有者职能相分离,出资人所有权与企业法人财产权相分离,确保出资人到位。参见:郭飞.中国国有企业改革:理论创新与实践创新[J].马克思主义研究,2014(4)。在自然资源资产领域,“设立国有自然资源资产管理和自然生态监管机构,完善生态环境管理制度,统一行使全民所有自然资源资产所有者职责。”参见:习近平.决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告[R].2017-10-18. 2017年8月,我国首个中央直接管理的国有自然资源资产管理局——东北虎豹国家公园国有自然资源资产管理局成立,明确东北虎豹国家公园试点区域全民所有自然资源资产所有权由国务院直接行使,试点期间,具体委托国家林业局代行。参见:焦玉海,魏静.我国首个中央直接管理的国有自然资源资产管理局成立[N].中国绿色时报,2017-08-22.《国务院关于批转财政部权责发生制政府综合财务报告制度改革方案的通知(国发[2014]63号)》第4.2.1条要求:“有计划、有步骤清查核实固定资产、无形资产以及代表政府管理的储备物资、公共基础设施、企业国有资产、应收税款等资产,按规定界定产权归属、开展价值评估”。该改革也是本文开头所提国务院向全国人大报告国有资产管理情况制度的基础。《文物保护法》规定:“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物,属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物,除国家另有规定的以外,属于国家所有”(第5条)。《文物保护法》规定:“国有不可移动文物不得转让、抵押。建立博物馆、保管所或者辟为游览场所的国有文物保护单位,不得作为企业资产经营”(第24条)。。但这些规定具有禁止性和原则性特点,未建立物权意义上完整国有资产管理体系,缺乏可操作性[23]。
第二个难点在于文物国家所有权构成的开放性特征。《文物保护法》对属于国家所有的不可移动文物界定是开放性的,既未明确历史原因下由各种性质机构或个人占有、使用的国有不可移动文物如何处理——即存量构成开放,也未明确占有使用情况发生争议或变化、及以新发现或认定的国有不可移动文物如何处理——即增量构成开放。这更增加确定国有所有权行使主体的困难。
第三个难点在于我国国有文物—土地所有权使用权分离的特殊制度。国际上找不到将文物所有权与土地所有权分离的制度设计,国内其他领域也大都实行地上附着物与土地使用权不得分离的法律制度⑲《物权法》规定,“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”(第146条),即“房随地走”。“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”(第147条),即“地随房走”。《文物保护法》规定:“国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变”(第5条)。 自然资源物权的立法文本包括三个效力位阶: 宪法、部门法与特别法。其中,部门法集中体现为物权法,特别法则包括土地管理法、矿产资源法、海域使用管理法、森林法、草原法、水法、野生动植物法等行政法规。参见:税兵.自然资源国家所有权双阶构造说[J].法学研究,2013(4). 文物保护法规定:各级文物保护单位应“区别情况分别设置专门机构或者专人负责管理”(第15条),该“专门机构”即业内人士通常所谓的“文物保护管理机构”。 《文物保护法》规定:国务院文物行政部门主管全国文物保护工作。地方各级人民政府负责本行政区域内的文物保护工作。县级以上地方人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理(第8条)。对比《土地管理法》《矿产法》《国有企业法》《海洋法》,都有一条国务院代表国家行使国有土地(国家矿产资源、国有资产、海域)所有权,而《文物保护法》未作明确规定。,而《文物保护法》采用的是国有文物产权“不随地走”的独特制度⑳《物权法》规定,“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”(第146条),即“房随地走”。“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”(第147条),即“地随房走”。《文物保护法》规定:“国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变”(第5条)。 自然资源物权的立法文本包括三个效力位阶: 宪法、部门法与特别法。其中,部门法集中体现为物权法,特别法则包括土地管理法、矿产资源法、海域使用管理法、森林法、草原法、水法、野生动植物法等行政法规。参见:税兵.自然资源国家所有权双阶构造说[J].法学研究,2013(4). 文物保护法规定:各级文物保护单位应“区别情况分别设置专门机构或者专人负责管理”(第15条),该“专门机构”即业内人士通常所谓的“文物保护管理机构”。 《文物保护法》规定:国务院文物行政部门主管全国文物保护工作。地方各级人民政府负责本行政区域内的文物保护工作。县级以上地方人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理(第8条)。对比《土地管理法》《矿产法》《国有企业法》《海洋法》,都有一条国务院代表国家行使国有土地(国家矿产资源、国有资产、海域)所有权,而《文物保护法》未作明确规定。。目前我国国有土地实行以市场机制为主的土地资源配置方式,集体土地实行家庭承包制,土地使用权高度分散。在开放性文物国家所有权规定基础上,再耦合与其分离的土地所有权和使用权制度,法定文物—土地分离制度与事实上文物—土地的不可分割,造成法律规定在现实中几乎无法执行或被任意规避,大量国有文物占有权和使用权实际上随着土地流转而流转。文物资源普查统计结果的不准确,与国有文物所有权与土地所有权和使用权混淆密切相关。
虽然国有文物确权面临十分复杂困难的局面,但作为文物资源资产化管理的基点,这一工作不可回避。以明晰产权为基础的国有文物资产管理体制改革进入窗口期。国有文物与土地等自然资源资产和各类不动产交融互联,如果现在还不下决心正视困难,主动参与国家现代产权制度改革进程,错过时机未来将面临加倍的困境。
国有文物确权的要义是明示和确认国有文物产权信息,而非要实行国有化。鉴于国有文物产权状况极为复杂,有人担心开展国有文物确权工作会搅动现行利益格局,触及国有文物占有权和使用权及其附着土地所有权和使用权的征收、变更等复杂问题。应该明确,国有文物确权的首要功能,在于发挥产权确权和登记的公示力和公信力。确权通过对国有文物产权边界、所有权(代理权)和占有权主体、权利内容和权利限制的明确,促使国有文物国家所有权、实际占有权和使用权及其附着土地相关权利人加强沟通和合作,是明示各方文物保护权利、责任和义务的过程,是摸清庞大国有文物资产家底的基础工作。
国有文物确权,需要纳入国有文物资产管理体制整体考虑。应认识文物资产管理体制与文物行政管理体制的区别,对文物保护管理体制实行重大改革。由于长期缺乏对文物资源的资产属性认识,文物保护在法律层面和管理体制层面一直保持行政和技术特色。国有文物资产管理在系统内与行政管理混同,在系统外基本处于放任自流状态,国有文物资产管理体制远未健全。
国有文物资产管理的完整法律体系应当由三个效力位阶的法律构成㉑《物权法》规定,“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”(第146条),即“房随地走”。“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”(第147条),即“地随房走”。《文物保护法》规定:“国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变”(第5条)。 自然资源物权的立法文本包括三个效力位阶: 宪法、部门法与特别法。其中,部门法集中体现为物权法,特别法则包括土地管理法、矿产资源法、海域使用管理法、森林法、草原法、水法、野生动植物法等行政法规。参见:税兵.自然资源国家所有权双阶构造说[J].法学研究,2013(4). 文物保护法规定:各级文物保护单位应“区别情况分别设置专门机构或者专人负责管理”(第15条),该“专门机构”即业内人士通常所谓的“文物保护管理机构”。 《文物保护法》规定:国务院文物行政部门主管全国文物保护工作。地方各级人民政府负责本行政区域内的文物保护工作。县级以上地方人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理(第8条)。对比《土地管理法》《矿产法》《国有企业法》《海洋法》,都有一条国务院代表国家行使国有土地(国家矿产资源、国有资产、海域)所有权,而《文物保护法》未作明确规定。[24]:宪法意义上的文物国家所有、部门法即物权法意义上的国有文物国家所有权、以及特别法即文物保护法。宪法确保文物国家所有的基本制度,物权法规范文物资产的基础权利配置,文物保护法针对文物资源特性和文物价值规范涉及文物安全和公共服务的部分加以特别规定。由于我国的特殊国情,《文物保护法》颁布实施于《物权法》之前,缺乏由宪法意义上国有文物的全民所有概念向物权法意义上国有文物的国家所有权概念转换。目前我国文物保护法规制度仍以行政法规为主,管理体制以属地管理、分级负责的行政体制为主,管理手段以行政审批、行政补助和行政处罚为主。
有意见认为文物行政部门和文物保护单位管理“专门机构”㉒《物权法》规定,“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”(第146条),即“房随地走”。“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”(第147条),即“地随房走”。《文物保护法》规定:“国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变”(第5条)。 自然资源物权的立法文本包括三个效力位阶: 宪法、部门法与特别法。其中,部门法集中体现为物权法,特别法则包括土地管理法、矿产资源法、海域使用管理法、森林法、草原法、水法、野生动植物法等行政法规。参见:税兵.自然资源国家所有权双阶构造说[J].法学研究,2013(4). 文物保护法规定:各级文物保护单位应“区别情况分别设置专门机构或者专人负责管理”(第15条),该“专门机构”即业内人士通常所谓的“文物保护管理机构”。 《文物保护法》规定:国务院文物行政部门主管全国文物保护工作。地方各级人民政府负责本行政区域内的文物保护工作。县级以上地方人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理(第8条)。对比《土地管理法》《矿产法》《国有企业法》《海洋法》,都有一条国务院代表国家行使国有土地(国家矿产资源、国有资产、海域)所有权,而《文物保护法》未作明确规定。可视为国有文物资产所有权行使主体。对于文物行政管理机构而言,《文物保护法》规定的“主管”“监督管理”属于行政管理职能㉓《物权法》规定,“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”(第146条),即“房随地走”。“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”(第147条),即“地随房走”。《文物保护法》规定:“国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变”(第5条)。 自然资源物权的立法文本包括三个效力位阶: 宪法、部门法与特别法。其中,部门法集中体现为物权法,特别法则包括土地管理法、矿产资源法、海域使用管理法、森林法、草原法、水法、野生动植物法等行政法规。参见:税兵.自然资源国家所有权双阶构造说[J].法学研究,2013(4). 文物保护法规定:各级文物保护单位应“区别情况分别设置专门机构或者专人负责管理”(第15条),该“专门机构”即业内人士通常所谓的“文物保护管理机构”。 《文物保护法》规定:国务院文物行政部门主管全国文物保护工作。地方各级人民政府负责本行政区域内的文物保护工作。县级以上地方人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理(第8条)。对比《土地管理法》《矿产法》《国有企业法》《海洋法》,都有一条国务院代表国家行使国有土地(国家矿产资源、国有资产、海域)所有权,而《文物保护法》未作明确规定。。对于文物保护单位管理专门机构,现实中全国文物系统内专门针对一处或几处文物保护单位设立的文物保护管理机构只有1396个[25],这些机构基本兼具日常专业管理与相应国有文物保护单位资产管理职能。另外全国还有1922个区域性文物保护管理机构[26],并不具备国有文物资产管理职能,主要承担辖区内由其他机构或个人所有、占有或使用的不可移动文物的日常专业管理,包括文物资源调查、检查巡视、维修项目管理等,甚至代行文物行政管理职能。
而据保守估计,我国76万余处不可移动文物中,至少45万处属于国家所有㉔第三次全国不可移动文物普查统计的76.6万处不可移动文物中,古遗址、古墓葬和古窟寺统计结果,国家所有权仅占60%-70%。按照《文物保护法》规定,这三类文物属于国家所有,调整这三类文物所有权,加上原统计33.2万处国家所有不可移动文物,国有不可移动文物数量至少超过45万处(第三次全国不可移动文物普查统计数据由中国文物信息咨询中心向社科基金重大项目《大遗址保护行动跟踪研究》(11&ZD026)课题组提供,具体数据见中国文化遗产研究院.大遗址保护行动跟踪研究[R].文物出版社,2016:302)。古建筑、近现代重要史迹及代表性建筑和其他类型不可移动文物所有权情况无法通过统计数据判断,未计在内。 例如,我国行政单位国有资产管理体制为二级(各级财政部门和行政单位),事业单位(各级财政部门、事业单位主管部门、事业单位)和中央国家机关(财政部、国务院机关事务管理局、中央行政事业单位)国有资产管理体制为三级。参见:财政部.行政单位国有资产管理暂行办法(财政部令第35号)[Z].2006;财政部.事业单位国有资产管理暂行办法(财政部令第36号)[Z].2006;国务院机关事务管理局.中央行政事业单位国有资产管理暂行办法(国管资〔2009〕167号)[Z].2009.,数量十分庞大,空间分布也十分广泛。这些国有文物及其附着土地,绝大部分的实际日常占有使用和管理权分散在各级各类不同性质机构和个人手中。国有文物保护利用要求,和实际占有使用者生活发展需求,存在严重双向信息不对称,仅靠行政管理和专业技术管理手段难以有效解决文物保护与社会经济发展矛盾。缺乏资产管理制度这一保障行政管理和专业技术管理有效运行的基础权利配置体系,正是传统文物管理体制薄弱的症结所在,是文物保护脱离文物系统难以有效实施的症结所在,是《文物保护法》难以有效落实的症结所在。
“法律对国家所有权概念的规范建构,主要是由物权法来完成”[27]。文物是具有特殊属性的物(即资产)。从这个意义上来说,《物权法》是《文物保护法》的上位法,其规范内容和规范对象更为广泛。文物资产管理体系需要依照《物权法》经过法定程序建立,其主要特征是权属管理,不必囿于行政辖区和行政职能,首先要区分国有、集体和私人产权性质,主要手段是登记、契约、财税政策引导等。
就规范对象而言,行政管理对象只涉及法定行政事项相对人,不得越级越限。国有文物资产管理对象涉及所有国有文物资产所有者、占有者、使用者,不受其身份或级别限制。通过国有文物资产管理体制的建立,在《文物保护法》之上增加更为普遍意义上的物权规范约束,有助于加强资产监管和资产日常维护、使用、变更和报告行为的监管(图3)。
文物资产管理体制与一系列文物工作重大问题密切相关,如属地管理体制下落实地方政府责任,国有文物资产登录和报告,文物财政制度严重倒挂,国有文物活化利用体制障碍等,是影响文物保护体制改革的基础性、全局性、系统性工作,具有重大意义。
通观国内其他领域国有资产管理体制,以及其他国家公共文物资产管理体制,可分二级管理体制和三级管理体制㉕第三次全国不可移动文物普查统计的76.6万处不可移动文物中,古遗址、古墓葬和古窟寺统计结果,国家所有权仅占60%-70%。按照《文物保护法》规定,这三类文物属于国家所有,调整这三类文物所有权,加上原统计33.2万处国家所有不可移动文物,国有不可移动文物数量至少超过45万处(第三次全国不可移动文物普查统计数据由中国文物信息咨询中心向社科基金重大项目《大遗址保护行动跟踪研究》(11&ZD026)课题组提供,具体数据见中国文化遗产研究院.大遗址保护行动跟踪研究[R].文物出版社,2016:302)。古建筑、近现代重要史迹及代表性建筑和其他类型不可移动文物所有权情况无法通过统计数据判断,未计在内。 例如,我国行政单位国有资产管理体制为二级(各级财政部门和行政单位),事业单位(各级财政部门、事业单位主管部门、事业单位)和中央国家机关(财政部、国务院机关事务管理局、中央行政事业单位)国有资产管理体制为三级。参见:财政部.行政单位国有资产管理暂行办法(财政部令第35号)[Z].2006;财政部.事业单位国有资产管理暂行办法(财政部令第36号)[Z].2006;国务院机关事务管理局.中央行政事业单位国有资产管理暂行办法(国管资〔2009〕167号)[Z].2009.;管理责任可分为综合管理、监督管理和具体日常管理等不同职责;有由文物行政部门同时负责监管国有文物资产的合一体制,也有由国有资产管理部门负责国有文物资产监管的分离体制㉖例如,日本采取国有文物资产管理与文物行政管理职能合一的体制(见注释8),而英国2015年实施改革,将英格兰政府拥有的文物资产经营职能从英格兰遗产委员会(Historic England)剥离出来授权给英格兰遗产信托(English Heritage Trust),见https://www.englishheritage.org.uk/about-us/our-history/. 如文化部、国家文物局下发的《关于禁止擅自改变文物保护单位管理体制的通知(文物发[2001]24号)》。。在设计中国国有文物资产管理体制时,应当结合我国国有文物资产实际情况改革创新。
在属地管理的文物行政管理体制基础上,宜适当上收具有重大价值文物的国有资产产权行使权限。大部分文物保护工作往往具有社会效益的正外部性和经济效益的负外部性,重大国有文物资产放在地方层级行使产权,有时会缺乏应有的长远战略意识和资源配置能力来平衡文物保护与社会经济发展的矛盾。在全世界范围内,无论各国文物行政管理体制的分权或集权程度如何,还没有哪一个国家不由中央政府或其委托机构直接行使重大文化遗产所有权,代表公共利益强化文物遗产资源的保护和管理。日本文部省、意大利文化遗产与活动部、美国国家公园管理局、英格兰遗产信托等都是实例。
在文物专业监督管理体制基础上,适当赋予其他行业的行政部门以国有文物资产监督管理职能。国有文物具有分布范围广泛、管理使用情况复杂、文物资源价值行业特点鲜明等特点。赋予各行业部门相关国有文物资产监管职能,在文物部门专业支持下,组织统一确权登记,负责国有文物资产占有使用行业制度的建立和实施监管、国有文物资产安全和保护管理状况评估和报告等。这样的管理体制有利于切实落实《文物保护法》“一切机关、组织和个人都有依法保护文物的义务”(第7条)的规定,有利于跳出“文物工作是文物系统工作”的小圈子,调动其他行业珍爱行业传统和历史、保护和弘扬行业文物价值的广泛积极性。例如美国、英国在中央(联邦)政府直接行使重要文物资产国家所有权体制之外,还建立了所有政府机构承担国有文物资产管理职能的“兼职部门管理”模式[28]。
长期以来,囿于文物行政属地管理体制约束,文物财政制度存在事权与财力严重不匹配的结构性倒挂问题,基层文物保护投入严重不足,中央财政经费却因支持范围有限而出现供过于求现象[29]。另外,文物行政管理与文物资产管理混同,导致各级政府缺乏对国有文物资产日常维护管理的队伍建设和财政经费投入保障,将文物行政管理运行经费等同于文物资产维护保护经费,直接导致文物基层队伍建设和经费投入严重不足,文物保护基础工作长期积贫积弱。
将国有文物资产管理职能从文物行政管理职能中分离出来,可以推动文物财政支出的结构性改革。一方面实现文物财政资金的“管护分离”,为提升国有文物保护日常维护管理能力、切实实现文物保护从抢救性保护向预防性保护提供政策保障。应当明确国有文物资产日常管理维护的法定职能,制定国有文物资产管理基础工作和保养维护定额标准,将国有文物资产日常维护运行经费与文物行政管理经费分列,纳入各级政府和各行业行政部门预算。另一方面应全面合理划分各级政府和行政部门的文物保护行政事权与国有资产管理事权。特别应当注意保留中央财力,集中保障国家直接行使重要国有文物资产所有权,以及重大文物发现保护和应急抢险的统筹资源调配能力,在制度上为不可再生文物遭受自然或人为因素威胁时竖起国家保护最后一道强有力屏障,切不可在“放管服”中对于国家责任只“放”不“管”。
文物保护和文物利用关系,长期争议的核心焦点在于国有文物资源利用的管理体制㉗例如,日本采取国有文物资产管理与文物行政管理职能合一的体制(见注释8),而英国2015年实施改革,将英格兰政府拥有的文物资产经营职能从英格兰遗产委员会(Historic England)剥离出来授权给英格兰遗产信托(English Heritage Trust),见https://www.englishheritage.org.uk/about-us/our-history/. 如文化部、国家文物局下发的《关于禁止擅自改变文物保护单位管理体制的通知(文物发[2001]24号)》。,在于国有文物资源利用是否可以适度引进市场机制。市场机制不是洪水猛兽,反而需要最严格完善的宏观法治环境才能保证公平有序的市场竞争。文物利用领域市场混乱的问题,恰恰是文物法治体系不健全问题,而不是市场机制本身的问题。
文物保护利用引入市场机制的前提之一,是建立产权明晰的文物资产管理体制,特别是国有文物资产管理体制。一方面,针对文物利用中擅自改变文物管理体制、任意转让国有文物(及其附着土地)使用权的乱象,应当加强国有文物资产从确权、登记、评估、转让、收益分配等全过程的监管,确保国有文物使用权经营权转让和行使过程符合文物保护特殊要求。另一方面,转变《文物保护法》对文物利用的行政性限制思路,在文物行政管理方式的基础上完善和丰富文物保护利用的产权约束和激励方式,指导、规范和鼓励在文物保护利用中引进一定的市场机制,在体制上保障和促进文物活化利用事业发展。
进入新时代,文物治理体系和治理能力现代化建设迫在眉睫。从行政管理到社会治理,首先要解决文物保护与社会发展之间的良性互动体制机制。产权制度作为基础性法律制度,是不同权利之间进行平衡、约束和保障的“共同语言”。不学会这门语言,文物工作就缺席国家治理现代化。产权制度还是全社会理解和执行文物保护法律法规的媒介,通过界定以产权主体为核心的文物保护利用责任、义务、权利体系,有助于在全社会范围有效落实文物保护法律法规。在重新启动的《文物保护法》修订中,应当加强与《物权法》的衔接,完善文物资源资产所有权制度设计,特别是对国有文物行使主体、所有权构成、所有权设立变更登记、与土地所有权关系等方面加以明确规定。