区块链应用的不法风险与刑事法应对

区块链技术的概念与应用

所谓区块链技术（blockchain technology），是指一种去中心化、公开透明、全体参与记账的互联网数据库技术，也可以称为分布式账本技术或者分布式数据库技术。一般来说，其具有如下特点：一是去中心化，无需中介参与，每个人都记账；二是开放高效，过程高效透明且成本低，不受一台电脑控制；三是数据高度安全，没有中央大帐，无法摧毁，也不可篡改。

进入新时期，计算机领域各项新技术不断涌现，大数据（big data）、云计算（cloud computing）、人工智能（artificial intelligence）、区块链技术等，让人眼花缭乱、目不暇接。概言之，大数据、云计算、人工智能与区块链技术都属于互联网领域不同的前沿科技，大数据是数据集合，云计算是资源整合，人工智能是智能应用，而区块链技术是互联网的安全信任机制重塑。然而，正如有学者将“人工智能”与“大数据”合并考虑一样，四者又往往存在一定的交叉与融合。大数据的海量数据必然要求采用云计算的模式处理，故大数据与云计算往往似硬币的一体两面。大数据和云计算又是人工智能发展的基础，人工智能只有在大数据的基础上，通过云计算才能实现类似于人的智能化。大数据、云计算和人工智能都是建立在海量数据基础之上的，而数据的真实可靠又是十分重要的，这就为区块链技术登场提供了机会。区块链技术恰恰是在数据安全性上具有先天的优势，可以说区块链技术为大数据、云计算和人工智能的发展提供了数据真实可靠的技术保证。

目前，区块链技术发展大致经历了三个阶段：第一阶段即2009年上线的比特币区块链，它不支持任何应用开发；第二阶段是2013—2014年上线的以太坊区块链，支持各种应用开发；第三阶段就是当下时期，“区块链+各行业”成为一种潮流。从目前的情况看，由于区块链技术是作为比特币的底层技术被发现和重视，且被视为继互联网、人工智能之后新的技术革命，故在国家大力倡导“互联网+”的大形势下，其应用场景基本呈现“三环扩散”的水中涟漪形态：第一环是以比特币为核心向其他数字货币扩散；第二环是以数字货币为核心向整个金融行业扩散；第三环是以金融行业为核心向整个实体领域扩散。

区块链技术的危害行为性与风险类型

区块链技术作为一种计算机领域的前沿科技，其本身具有技术中立性无疑，但在行为人以不法目的将区块链技术作为工具加以直接使用的场合，以及仅仅以区块链名义实施犯罪的场合，就不应再承认技术的中立性，而区块链技术也被当作了谎言或者工具，此时行为人的行为当然具有社会危害性，也就可以评价为刑法上的危害行为。

另外，将区块链技术作为帮助行为的场合可以分为“一般帮助行为场合”和“中立帮助行为场合”。一般帮助行为场合，即在共同犯罪中，共犯人利用区块链技术为正犯行为提供帮助，而且该帮助行为在外观上并不具有日常行为性的情形。针对一般帮助行为的场合，提供帮助行为的人自然成立帮助犯。所谓中立的帮助行为，也称为日常性行为，是指外观上的无害行为，例如生活行为、业务行为等，但在客观上对正犯行为、结果起到了促进作用的情形。应当指出，中立的帮助行为在性质上属于犯罪的帮助行为，只不过与一般的帮助行为相比，其具有中立性。中立帮助行为理论正是着眼于中立帮助行为客观上对法益侵害结果的促进作用以及具有无害行为外观的特征，从而提出限制中立帮助行为入罪，以维护人们行为自由，平衡安全与自由价值的立场。综观中外对限制中立帮助行为入罪的方法，主观说具有相对妥当性。刑法中的危害行为，并非裸的行为类型，而是在主观意志支配下的类型，故即使在阶层论的前提下也必须承认主观违法性要件的存在。中立帮助行为的特征就在于“正犯促进性”和“外观中立性”。可见，其中立性仅仅是外观的中立，当行为人主观上犯罪故意暴露无疑的情况下，所谓的外观中立也就不存在了，此时的所谓“中立帮助行为”就是帮助行为，帮助人就成立相应犯罪的共犯。

收益与风险往往是相互伴生的一对矛盾体，区块链技术在带给人们安全的同时，也会创设新的风险。一方面，间接涉及区块链的不法风险，主要是指涉及虚拟货币的犯罪。具体如下：一是发行虚拟货币非法集资；二是传播勒索病毒索取比特币；三是利用比特币跨境逃汇或洗钱；四是利用虚拟货币开展网络传销。除上述虚拟货币领域已然存在的违法犯罪问题以外，随着技术的发展，虚拟货币领域也可能出现如下违法犯罪问题：一是盗窃虚拟货币；二是以虚拟货币为支付手段进行其他违法犯罪活动，例如传播淫秽物品牟利罪要求使用虚拟货币支付的等。

另一方面，直接涉及区块链的不法行为主要如下：一是以区块链的名义骗取他人财物，行为人往往打着区块链研发公司或者推介公司的名义，进行虚假的宣传，骗取特定人或者不特定人的财物；二是为研发区块链技术吸收他人投资。

涉区块链不法行为的刑法认定

（一）发行虚拟货币非法集资行为的定性

一是对于承诺以还本付息等形式给予回报，向社会公众吸收资金或者变相吸收资金的行为，应认定涉嫌非法吸收公众存款罪。二是对于以非法占有为目的，并使用诈骗的方法，变相吸收公众存款的，应认定涉嫌集资诈骗罪。三是对于以发行虚拟货币为名，向社会不特定对象发行或者变相发行股票或公司、企业债券，或者向特定对象发行或者变相发行股票或公司、企业债券，应当认定涉嫌擅自发行股票或公司、企业债券罪。其中，对于向不特定对象发行或变相发行股票或公司、企业债券，同时构成本罪和非法吸收公众存款罪，应当从一重罪认定。

实践中，对于场外交易的性质认定问题应当予以重视。首先，根据《关于防范比特币风险的通知》的规定，比特币并非货币，而是一种虚拟商品。这就意味着虚拟货币也并非货币，却具有资产的属性，只不过是一种虚拟资产而已。承认虚拟货币的资产属性，也就承认了虚拟货币本身具有一定的交换价值，那么人们场外私下进行的法定货币与虚拟货币之间的交换，就不能认为系违法行为，即就目前而言，场外交易尚难界定为非法。其次，根据《代币发行公告》的规定，任何组织和个人都严禁从事代币发行的活动，故场外“以交易为名、行发行之实”的行为具有非法性。然而，对于场外在特定范围内发行虚拟货币的行为，由于虚拟货币具有资产属性，在特定范围内的发行也就等于与特定对象进行初次交易，也难以认定其非法性。再次，非法经营罪的本质在于违反国家专营制度，其相对的行为为合法经营，只有存在合法经营，才能有非法经营的问题，如果根本就不存在合法经营的行为，也就不存在非法经营的行为，而是一种应彻底取缔的行为。由于我国对于非法代币融资活动采取了全面禁止的态度，因此，不能将之认定为非法经营，情节严重的，应当按照前述非法集资类犯罪处理。

（二）传播勒索病毒索取比特币行为的定性

传播勒索病毒索取比特币的行为包括非法传播病毒和非法获取财物两个行为，一般情况下，二者具有目的与手段的牵连关系，可以按照牵连犯从一重罪处断的原则处理。具体如下：

首先，针对非法传播病毒的行为。一是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响系统正常运行，且后果严重的行为，成立破坏计算机信息系统罪；二是如果侵入的对象属于国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，则成立非法侵入计算机信息系统罪；三是如果侵入的对象系上述领域以外的计算机信息系统，根据病毒加密的对象的不同，达到情节严重程度的，可分别成立非法获取计算机信息系统数据和非法控制计算机信息系统罪。如果同时成立破坏计算机信息系统罪与非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的，应从一重处断，按照破坏计算机信息系统罪认定。

其次，针对非法获取财物的行为。一是如果该勒索病毒发生后，被害人支付了比特币，行为人兑现了解密承诺，则涉嫌敲诈勒索罪；二是行为人着手传播病毒时明知该病毒无法解密的，仍承诺支付比特币可以解密的行为，属于典型的诈骗行为，成立诈骗罪；三是行为人在传播病毒且收到被害人比特币后发现客观上无法解密的，成立敲诈勒索罪，而且属于既遂，是否兑现了解密承诺不影响行为的性质和完成形态。

再次，传播勒索病毒索取比特币行为相关的行为。一是对于设计开发勒索病毒又提供给他人，或者仅将勒索病毒提供给他人的行为，情节严重的，涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，如提供的人事前明知，还可能成立传播勒索病毒索取比特币的共犯，从一重处断即可。二是如果有人为他人利用信息网络传播勒索病毒索取比特币的行为提供技术、资金、场所、交通支持等，情节严重的，涉嫌帮助网络犯罪活动罪，如帮助者与被帮助者共谋，则还成立被帮助行为的共犯，如果仅帮助者一方有帮助意思，被帮助者不知情，则成立被帮助行为的片面共犯。可见，只要帮助者对被帮助者传播勒索病毒索取比特币行为存在主观明知，就应当从一重处断。三是针对设立网站、通讯群组、发布违法信息，诱使他人点击链接，从而传播勒索病毒的行为，已经着手实施的，一般成立前述破坏计算机信息系统罪，没有着手实施的，同时成立准备网络违法犯罪活动罪与破坏计算机信息系统罪的预备犯，应从一重处断。四是如果行为人利用第三方平台实施传播勒所病毒的行为，而平台故意不履行安全管理义务，且经责令改正拒不改正，情节严重的，就可能成立拒不履行网络安全管理义务罪。

（三）利用比特币跨境逃汇或掩饰隐瞒行为的定性

一是如果有单位在境内利用人民币或外币购买比特币，又将比特币通过网络转移到境外，然后在境外汇兑成外币或人民币的，满足数额要求的情况下，就可能成立逃汇罪。二是如果行为人（本罪系单位犯罪）持有的境内资金属于犯罪所得及其产生的收益，其逃汇的行为，还可能涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，在该犯罪所得及其产生的收益属于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融监管秩序犯罪、金融诈骗犯罪的情况下，则可能涉嫌洗钱罪，应在逃汇罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（或洗钱罪）之间从一重处断。如果是行为人先犯前罪，本人又将前罪的犯罪所得、犯罪所得收益利用比特币转移境外的，一般不能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（或洗钱罪），但可以成立逃汇罪。理由在于：前者属于事后不可罚的行为，但后者属于侵犯新法益的行为。

（四）利用虚拟货币开展网络传销行为的定性

一是对于利用虚拟货币开展网络传销，如果涉案的虚拟货币属于虚假的虚拟货币（并非基于区块链技术的虚拟货币），就可能成立诈骗罪。二是即使销售的虚拟货币属于真实的虚拟货币，但如果以非法占有为目的，行集资之实（销售虚拟货币的价格远远高于虚拟货币本身的价值），就可能成立集资诈骗罪。三是在组织领导传销活动罪与诈骗罪、集资诈骗罪同时成立的情况下，对组织者和领导者应当从一重处断，对其他行为人满足集资诈骗罪条件的，应当以集资诈骗罪认定。

（五）直接涉及区块链的犯罪

首先，以区块链的名义直接骗取他人财物的行为一般表现为：行为人以非法占有为目的，以合作开发区块链技术的名义，骗取特定对象的投资的行为。如果这一行为发生在经济领域，就成立合同诈骗罪，相反，如果仅发生在生活领域，则成立普通诈骗罪，但无论是合同诈骗罪，还是普通诈骗罪，其都要求被害人必须是特定的对象，这是其与集资诈骗罪的显著区别。

其次，对于发布虚假区块链广告的行为，如果达到情节严重的程度，不仅仅区块链企业作为广告主成立虚假广告罪，广告设计公司作为广告经营者、各类新闻媒体和网站平台作为广告发布者在明知的情况下，也成立虚假广告罪。值得注意的是，如果行为人采用虚假广告的方式进行非法集资，此时成立虚假广告罪和非法集资类犯罪的牵连犯，应从一重罪处断，如果广告经营者、广告发布者对广告主非法集资的行为明知，也同时成立虚假广告罪和非法集资类犯罪（共犯）的牵连犯，也应从一重罪处断。

再次，对于实践中以区块链研发为名，通过发行股票、债券或者变相发行股票、债券的方式，筹集资金的行为，应以涉嫌擅自发行股票、公司企业债券罪认定；不具有非法占有目的，通过承诺高息，吸收存款或者变相吸收存款的方式，进行集资的行为，应以涉嫌非法吸收公众存款罪认定；表面实施发行股票、债券或者吸收存款，或者变相发行股票、债券或者吸收存款，但以非法占有为目的的，应以涉嫌集资诈骗罪认定。

涉区块链不法行为的程序法应对

如前所述，涉区块链的不法行为主要涉及非法集资类犯罪，在侦查过程中，应当把握以下几个问题：

一是采取羁押性强制措施要谨慎。案发后，如果行为人有积极融资兑付的愿望和能力，并且能够保证及时到案、不致于逃避侦查的话，应尽量采用非羁押性强制措施。二是侦查取证以满足诉讼需要即可。除询问报案被害人外，可以根据侦查需要询问部分被害人，没有必要也不可能做到询问所有被害人。同时，对犯罪数额，可以结合在案人证对查获的涉案账户资金进行综合认定。三是及时查获和追缴犯罪所得及其收益。在初查时就要密切关注涉案账户的资金往来情况，掌握侦查破案时机，最大限度维护被害人的利益。在侦查中对人和对物的强制措施应尽量同时进行，以在第一时间查扣赃款赃物，保证后续侦查工作和财物发还工作顺利进行。未来，可以探索“罚金转换为救助基金”的方式，解决部分被害人的生活困难。四是电子数据取证应当规范和完整。证据的审查判断在确保证据的真实性、合法性、关联性之外，还要特别重视证据的完整性，特别是电子数据的完整性校验值得审查。五是采用区块链技术取证的合法性认定。事实上，无论是民事诉讼，还是刑事诉讼，对证据要求的真实性、关联性、合法性都是相通的，这也就意味着只要采用区块链技术搜集和保存的证据满足上述三性的要求，就可以作为刑事诉讼证据。

区块链技术作为一项去中心化的信任机制，其背后折射的是人们对传统“权威主义”秩序维护模式的不信任，转而寻求“技术理性”的秩序维护模式，前者往往以法律为手段，后者则以技术为工具。从这个意义上讲，区块链与法律都是缔造人与人之间相互信任的机制，是维持社会秩序的方式。然而，二者之间客观存在“意图代替而又不能代替”悖论。在社会秩序维持方面，法律是主体，技术是补充，在未来相当长的时段内是成立的。