规范刑法学视野下非法狩猎罪司法解释的基本逻辑

蒋兰香

(中南林业科技大学 政法学院，湖南长沙 410004)

规范刑法学是“以本国的现行刑法为研究对象，主要采用注释方法揭示法条内容并加以评注而形成的刑法规范知识体系”(1)陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第1页。，其法理根基是罪刑法定原则。这就要求司法机关对被告人定罪量刑必须遵守刑法规范，既要遵循法律的形式理性，因为形式理性是“刑事法治的逻辑基础”(2)陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第31页。，也要满足法律的实质理性，以实现刑法正义。非法狩猎罪并非我国刑事法治领域重点关注的罪名。然而，近些年来随着环境资源保护、生物多样性保护以及生态文明建设的持续推进，司法机关加大了对非法狩猎罪的惩治力度，通过判决系列非法捕捉癞蛤蟆、壁虎、麻雀、黄鼠狼、青蛙等“三有动物”有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物非法狩猎犯罪案件，彰显了刑事手段保护野生动物资源的严厉立场。这些刑事判决虽然对于保护野生动物资源意义重大，但引发了学界和社会公众的质疑，致使判决的法律效果和社会效果并不尽如人意。“两高”对非法狩猎定罪标准“情节严重”解释的不合理，使得法院对有些案件的裁判偏离了刑事立法规范的内在逻辑。本文拟从规范刑法学的视角，在对引发争议的系列非法狩猎罪判决进行分析的基础上，对最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《解释》)第6条关于非法狩猎罪的相关解释进行合法性检视，以使该司法解释内容保持在罪刑法定原则的轨道内，进而实现非法狩猎罪刑事立法的实质正义。

一、问题缘起：非法狩猎罪系列刑案判决引发争议

我国《刑法》第341条第2款规定了非法狩猎罪刑法规范：“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。基于普通刑事法律逻辑，非法狩猎罪的构成要件可以表达为：非法狩猎罪=违反狩猎法规+(禁猎区或禁猎期或使用禁用的工具或方法等特定构成要素之一)+非法狩猎行为+情节严重。如果进一步分解细化，非法狩猎罪可以由以下七种情形构成：(1)非法狩猎罪=违反狩猎法规+禁猎期+非法狩猎+情节严重；(2)非法狩猎罪=违反狩猎法规+禁猎区+非法狩猎+情节严重；(3)非法狩猎罪=违反狩猎法规+禁用的工具、方法+非法狩猎+情节严重；(4)非法狩猎罪=违反狩猎法规+(禁猎期+禁猎区)+非法狩猎+情节严重；(5)非法狩猎罪=违反狩猎法规+(禁猎期+禁用的工具、方法)+非法狩猎+情节严重；(6)非法狩猎罪=违反狩猎法规+(禁猎区+禁用的工具、方法)+非法狩猎+情节严重；(7)非法狩猎罪=违反狩猎法规+(禁猎期+禁猎区+禁用的工具、方法)+非法狩猎+情节严重。上述非法狩猎罪成立要件要素中，违反狩猎法规与禁止性规定是相辅相成的关系，违反狩猎法规通过在禁猎期、禁猎区或者使用禁用的工具、方法狩猎体现出来。逻辑上，非法狩猎行为只需满足上述情形中的任何一种即构成非法狩猎罪，反之则无罪。如下列案件就是按照上述犯罪成立的条件进行了判决。

表1

上述所判案例从形式上看都符合非法狩猎罪的构成要件。非法狩猎罪作为社会危害性相对较轻的犯罪，司法机关判处的刑罚均不重，8起案件中有2起案件的被告人分别被判处3个月和2个月拘役，有4起案件的被告人被判处缓刑，还有2起案件的被告人仅被判处2000元的罚金附加刑。可见，尽管司法机关运用刑事制裁方法对被告人进行了定罪量刑，但判决彰显更多的刑罚功能还是教育和威慑。出乎预料的是，此类非法狩猎案件判决并未得到公众和社会的广泛认同，反之却引发了民众的一片质疑。尤其浙江桐乡男子因捕捉44只麻雀被公安机关取保候审(后续是否对其定罪量刑语焉不详)(3)参见欧阳晨雨：《“捉麻雀被法办”，别端着“老黄历”鸣冤》，载《新京报》 2017年9月10日。、河南鄢陵县人民法院对六位农民利用自制工具捕捉1600余只壁虎定罪判刑(4)具体参见河南省鄢陵县人民法院(2014)鄢刑初字195号刑事判决书。、四川仁寿县人民法院对三男子阿某某等四人在禁猎期抓200余只蟾蜍定罪判刑(5)具体参见四川省仁寿县人民法院(2017)川1421刑初63号、79号、81号、89号判决书。、河南确山县人民法院对村民汪某某逮了87只癞蛤蟆定罪判刑被媒体报道后，非法狩猎刑事案件判决更是引发了公众对司法判决的激烈争执。有媒体认为如此判决说明“法律严酷超出普通人的常识”，甚至用“抓壁虎被刑拘‘恶法’需清理”作为评论的标题(6)参见杨涛：《抓壁虎被刑拘‘恶法’需清理》，载《西部商报》2015年9月18日。。据人民网调查，对于表中所列山东省梁山县人民法院对李某三人捕捉壁虎的判决，多数网友表示惊诧。该网站随机调查了300名网友，对什么是“三有动物？三有动物包括哪些种类”不知道的有39%，对“三有动物”构成犯罪这条法律表示不知道的有38%，认为该条法律刑罚过重的有20%，认为“壁虎现在很少看到，应该保护”的只有2%。(7)李北北、孙梦如：《环保舆情观察：抓壁虎被刑拘网友“求普法”》，http://yuqing.people.com.cn/n/2015/0921/c394782-27612802.html。访问日期：2019年10月23日。浙江桐乡抓麻雀44只被刑拘案件曝光后，有网友评论“比窦娥还冤”(8)参见田力：《说“捉麻雀被法办”比窦娥还冤？保护“三有动物”就该动真格！》[EB/OL]http://news.sina.com.cn/o/2017-09-11/doc-ifykuftz6184042.shtml.访问日期：2019年2月10日。。在南京市江宁区一男子因捕杀3只野兔被刑拘后，许多网友也认为警方小题大做，没必要刑事拘留，教育一下即可。(9)2018年10月，南京市江宁区一男子刘某在某一街道的一个工地土坡上用电击工具捕杀三只野兔被抓引发了社会争议。参见金泽刚：《捕野兔被刑拘，“动物案”为什么总是惹争议？》https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2580217，访问日期：2019年10月23日。网友们对捕捉青蛙、癞蛤蟆、麻雀、壁虎20只以上构成非法狩猎罪之所以不予认同，并非基于对立法和司法的理性认知，而是可能出于以下理由：第一，上述“三有动物”都是千百年来常见于农村百姓餐桌且作为重要菜谱来源的动物，之前没有听说过违法且构成犯罪；第二，将其认定为犯罪超出了普通人的法律常识，有违普通民众对刑事法律的基本认知；第三，法律对捕捉上述“三有动物”的行为评价太过严厉。认为捕捉田间地头的这些野生动物，进行罚款教育即可，无需动用刑事手段进行严厉的制裁。

法律条文在实施中出现了广泛的争议，无外乎几个方面的原因：一是法条内容制定不科学，落后或超越了法律所根植的社会基础和社会生活。这种情况下主要表现为法律严厉超出普通人的常识，致使公众产生误解；二是案件在司法操作中出了问题，如司法工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊导致案件错判；三是司法政策导向上不合理，如司法解释不科学，从重从快等司法政策蕴含司法不理性等。系列非法狩猎案判决引发的争执显然不是第一种和第二种原因所致，推测由第三种原因即司法解释不合理、不健全引起的可能性较大。

二、非法狩猎罪司法解释的法规范检视

司法机关对被告人定罪量刑离不开刑法规范。刑法规范在我国的适用一般有两种情况：一种是法条明确具体，法官基于自身知识即可以在封闭的刑法系统内部通过合目的性、合理性的解释对案件予以判决，实现刑法正义。如故意杀人罪，法官裁判案件只需查明是否有杀人行为，行为人主观上是否具有故意等主客观事实就可以认定犯罪。另一种是法条过于抽象，或罪状空白使得法条待补充的内容呈开放性，需要借助刑法之外的法律、专业知识来解决犯罪构成，一般通过发布立法解释或司法解释来解决法律适用的明确性问题。因为“立法所做的价值判断往往只是勾勒了大致的轮廓，必须由司法者去充实具体的细节与填补其间的空白”(10)劳东燕：《价值判断与刑法解释：对陆勇案的刑法困境与出路的思考》，载《清华法律评论》2016年第1期。。若不对之进行解释，法官在司法过程中可能会进行新一轮造法，而“成文法的特点决定了法律在规制危害动物的行为时，难免在分类、数量、价值等衡量社会危害性的指标上过于固定、机械，无论是规范判断，还是价值判断都不是容易的事”(11)参见金泽刚：《捕野兔被刑拘，“动物案”为什么总是惹争议？》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2580217，访问日期：2018年10月31日。。为了限制法官的自由裁量权，保证司法工作人员刑事追诉活动的可操作性，刑法解释在法律适用中必不可少。除了立法机关发布少量的立法解释外，我国更为通行做法是由最高司法机关发布司法解释。法官通过适用司法解释，让案件在法律和解释的框架内得到合理合法的判决。总之，从立法到司法，目的和价值判断是立法者与司法者都不能回避的问题。因为，“刑法规范本身就凝结着立法者的价值判断，当司法者运用建立在形式逻辑基础上的三段论，来完成整个涵慑的过程，本身便是在实践立法者的价值判断”(12)参见劳东燕：《价值判断与刑法解释：对陆勇案的刑法困境与出路的思考》，载《清华法律评论》2016年第1期。。对于刑法理论而言，合理建构刑法规范知识体系，可以指导刑事立法和司法，进而可以减轻裁判者价值判断的负担。

在刑法规范层面进行古今中外比较，我国《刑法》第341条第2款规定的非法狩猎罪本身并未凸现问题，其构成要件要素结构合理，保护野生动物资源目标和价值明确。但是，非法狩猎罪属于行政犯，其构成要件具有开放性，“情节严重”具有不确定性，需要通过法律解释方能解决其操作适用问题。一般而言，在刑法规范高度抽象、语义不明、司法又急需适用的情况下，在法律框架内通过发布具有“副法体系”(13)参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社，2010年版，第51页。性质的司法解释对模糊立法予以阐明是我国最高司法机关一以贯之的做法。为此，最高人民法院于2000年11月27日对非法狩猎罪适用中的定罪标准“情节严重”发布了《解释》第6条。该条解释实际上是对非法狩猎罪刑事违法性所做的诠释，其中前半段“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎”是一般违法性解释，后半段“具有下列情形之一的，属于非法狩猎情节严重”是刑事违法性解释。《解释》发布后，2001年国家林业局和公安部颁布了《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》，2008年最高人民检察院、公安部出台了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》。这两个司法文件对非法狩猎罪立案标准的规定与《解释》保持一致。

司法解释是有权解释，对司法机关司法具有直接约束力。《解释》发布后，全国各地司法机关判决非法捕捉20只以上“三有动物”构成非法狩猎罪的案件数大增。笔者在中国裁判文书网搜索到截至2009年1月1日的非法狩猎罪一审刑事判决书有1817份。这些判决从形式上看都在立法和司法解释的框架内进行，具有形式理性，所彰显的生态环境资源保护价值、为生态文明建设保驾护航的作用显而易见。但是，这些符合形式理性的判决却仍然遭受质疑，说明司法规则出现了梗阻。根据刑法第342条第2款非法狩猎罪的立法原意，按照基本的法律逻辑对《解释》进行检视，发现《解释》仍然存在如下问题：

1.定罪标准太低有刑事追究扩大化之嫌。根据《解释》，非法狩猎野生动物数量20只以上就可以构成犯罪。而根据2016年《野生动物保护法》第2条规定：“野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。”我国对珍贵、濒危野生动物在刑法上已经进行了重点保护，制定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪等系列罪名制裁破坏珍贵、濒危野生动物资源的犯罪行为。据此推定，作为非法狩猎罪犯罪对象的野生动物就是除“珍贵、濒危野生动物”之外“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”(14)2016年之前，《野生动物保护法》将“三有动物”界定为“国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物”。。根据我国2000年发布的《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》，“三有动物”有1700多种，比较常见的就是麻雀、癞蛤蟆、壁虎、青蛙、白鹭、黄鼠狼等。这些不同种类的“三有动物”种群和数量相差悬殊，如麻雀、癞蛤蟆、壁虎、青蛙等随处可见，白鹭、黄鼠狼等相对少见。《解释》笼统地将捕捉20只以上的“三有动物”解释为构成犯罪的起点标准，似有定罪扩大化之嫌。司法实践中，对猎捕“三有动物”的行为定罪需要考虑两个问题：第一，捕捉20只“三有动物”是否非得运用刑罚手段才能解决其责任问题？可否用行政处罚替代？第二，捕捉20只“三有动物”是否会造成野生动物资源严重破坏？为强化环境保护，我国为保护野生动物采取严厉的法律措施是十分必要的。但是，非法狩猎罪的犯罪主体基本都是山区农民。对于将靠山吃山、靠水吃水作为生存理念的农民而言，捕捉田间地头的不属于珍贵、濒危野生动物的“三有动物”20只就构成犯罪似有严刑峻法之惑。尤其在生态环境保护、生态文明建设日益得到重视的当下，这类“三有动物”的数量繁殖惊人，照这种繁衍趋势，有些“三有动物”可能需要人为控制(15)由于近年来国家法律、政策、行动对野生动物保护力度较大，加之有些野生动物的食物链不完整，我国有些野生动物已经开始泛滥成灾，破坏了当地的生态平衡。如浙江杭州、温州就面临15万头野猪困扰。野猪属于国家二级保护动物，但杭州淳安县在狩猎期已经允许村民适量对之进行猎捕。秦岭山区的羚羊泛滥甚至威胁到了当地居民的生命安全，至2010年已经造成22人死亡，184人受伤(参见章苒：《野生动物泛滥传递中国生态环境改善但生物链缺损信号》，http://news.sohu.com/20100907/n274773998.shtml。此外，四川省某些地方的松鼠也泛滥到人类无法招架的地步。据说当地林业局为了控制松鼠数量，激励农民抓捕，以尾巴为证，抓到一只松鼠就奖励4元钱。短短几个月农民就上缴了4万条松鼠尾巴，即便这样松鼠问题依然没有解决)。参见一点资讯：《中国也有动物开始泛滥了！林业局发大招：抓住一只奖励4块钱》，http://www.yidianzixun.com/0iyuimu9。。另一层面，在珍贵、濒危野生动物已经得到非常严格的刑法保护的情况下，破坏“三有动物”行为的刑事制裁理所当然应当宽缓。况且，在《野生动物保护法》已经对破坏野生动物资源的违法行为规定了罚款、行政拘留等行政处罚措施的情况下，法律应当首先发挥行政处罚的功能。对于非法猎捕者而言，如果捕捉野生动物的数量不是太多，也不是累犯、惯犯等情况，行政处罚同样可以起到遏制捕捉野生动物的行为的作用。因此，笼统地将捕捉20只以上“三有动物”规定为犯罪，显然标准太低。只有分门别类适当增加定罪数量，非法狩猎不同的“三有动物”才与犯罪的社会危害性匹配，才符合公众对严重危害社会的行为才构成犯罪的正确判断和认识。

2.背离立法原意越权解释。对“情节严重”进行诠释的第二个标准中，《解释》直接将行政违法性标准“违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎”作为定罪标准，不考虑罪量因素，将刑事违法性与行政违法性混为一谈。运用法律手段保护野生动物既有行政法律手段，也有刑事法律手段。行政法律手段通过罚款、拘留等方法制裁具有一般社会危害性的“违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎”违法行为，刑事法律手段通过严厉的刑罚方法制裁具有严重社会危害性的“违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎”犯罪行为。二者的边界在于“情节是否严重”，即是否造成野生动物资源严重破坏。野生动物资源是否遭到严重破坏的标准可以归结为要么大量野生动物被猎杀，要么野生动物种源有大为减少或者有灭绝的危险。若没有造成这类情形的野生动物资源破坏，“违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎”的行为从违法属性上判断就应当属于行政处罚的范畴。现行《野生动物保护法》第46条已经明确将这种情形规定进行行政处罚。《解释》将属于行政违法的非法狩猎行为直接规定为犯罪，显然混淆了行政违法与刑事违法的界限。如此解释显然没有遵循非法狩猎罪的立法原意，没有满足前述七种构罪情形之任何一种，驶离了刑法第341条第2款的立法规范轨道，偏离了非法狩猎罪的价值根基，制造出不在法条目的范围内的司法规则，不符合罪刑法定原则，明显超越立法(16)《解释》中不仅本条存在问题，有学者认为还存在范围、程序违法、处罚、用途、单位行政违法五个方面的越位干预问题。参见薛进展：《论刑事司法解释对行政违法行为的越位干预——从破坏野生动物资源刑事司法解释剖析》，载《华东刑事司法评论(第八卷)》，第161-165页。。而“离开刑法的法益保护目的就不可能解释构成要件，不可能对构成要件的符合性作出判断”(17)张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。。尽管司法实践中没有判决这类案件，但作为司法机关的规范性文件，还是应当在法规范框架内尽量做到严谨、合规。

3.兜底式解释循环定义。《解释》第3项将兜底式“具有其他严重情节”作为非法狩猎罪的第三个“情节严重”构成犯罪的标准。兜底式解释的目的旨在防范出现第1项、第2项标准之外的构罪情况时无规可依。对于非法狩猎罪来说，兜底式解释适用的情形基本没有。抛开实践中适用情形的多少，就解释的法理来说，兜底式解释犯了循环定义的错误，没有释明法律，故没有任何意义和价值。

4.主观违法性要素“明知”解释欠缺。法律规范既是界定犯罪行为与违法行为的逻辑起点，也是厘定犯罪行为与合法行为的标尺。刑法规范本身既规定了构成犯罪的客观违法性要件和要素，也规定或蕴含了构成犯罪的主观罪过及要素。《刑法》第341条第2款非常明确地规定了非法狩猎罪的客观违法性，即将违反狩猎法规，在禁猎期、禁猎区或者使用禁用的工具、方法非法狩猎，破坏野生动物资源，情节严重。但是，立法并未对非法狩猎罪的主观罪过予以明确。根据《刑法》第341条第2款的规定进行推定，毫无疑问非法狩猎罪主观上只可能是故意，不可能是过失。问题在于何为非法狩猎罪的主观故意？在该罪规定了众多特殊客观构罪要素的情况下，行为人对影响该罪成立的禁止性构成要素和特定对象要素是否应当有明确的认识才能认定存在非法狩猎的故意？非法狩猎罪中，特殊构成要件要素是刑事违法性判断的基本根据，直接关乎定罪和量刑，意义和价值非常重大。

笔者认为，对非法狩猎罪构成要件中特殊主客观要素必须“明知”才可能有非法狩猎违法性的认识，也才能有非法狩猎的故意罪过存在。因此，即便刑法条文没有明确规定，“明知”应当理所当然地成为非法狩猎罪故意的内容：

1.《刑法》第341条第2款蕴含了对特定构成要件要素“明知”基本逻辑。刑法特定构成要素是犯罪成立与否的关键所在，是刑事违法性判断的主客观基础。刑法条文对明知的规定只是一种提示性规定而非特别规定，因此，“对行为客体的明知，是故意的应有之义。如果没有这种明知，故意就不能成立。在刑法分则所有没有规定明知的情况下，这种明知也是必要的”(18)陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第444页。。即便立法上没有明确，司法实践中也需对其主观“明知”进行逻辑推定，并用证据对其进行证实。如强奸罪的对象若为“幼女”，行为人在没有使用暴力、胁迫或者其他手段的情况下奸淫幼女的，司法机关当然要证明行为人主观上明知对方是不满14周岁的幼女方可构成犯罪。若行为人确实不知对方是幼女，且没有使用暴力、胁迫或者其他手段的，则不能认定为强奸罪(19)2003年最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》曾解释了该法条蕴含的“明知”要素：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”尽管该解释已经在2013年2月26日被最高人民法院废止，但该解释的学理依据充分，其基本精神仍可适用。。又如妨害公务罪的对象是“正在依法执行公务的国家机关工作人员”，行为人确实不知自己暴力相向的对象系国家机关工作人员时，就不可能构成妨害公务罪。所以，对于诸如非法狩猎罪这样有特殊构成要素的犯罪来说，明知特殊构成要件要素的情况是犯罪主观条件的应有之义。

2.行为人对特殊构成要件要素的认知直接影响行为人的主观恶性，进而影响行为的社会危害性。“三有动物”“禁猎期”“禁猎区”“禁用的工具、方法”均为构成非法狩猎罪的构成要件特殊要素。行为人对这些特殊要素若不明知，行为人的主观恶性和社会危害性就无从体现。

首先，“三有动物”是具有特殊价值的野生动物，是非法狩猎罪特殊构成要件要素。对于猎捕者而言，其是否明知是“三有动物”直接影响行为的主观恶性和社会危害性。“三有动物”是仅次于“珍贵、濒危野生动物”的国家予以保护的野生动物，对之非法猎捕会破坏野生动物资源，破坏生物多样性。社会生活中，行为人要全部准确地判断出“三有动物”是一个难度非常大的问题。我国有“三有动物”1700多种，数量庞大。除非动物学家，一般人要准确辨认出这么多野生动物确实是难上加难的事情。一种野生动物是否具有“生态、科学、社会价值”“三有”特性对于农民来说更是难以判断。(20)笔者自小在农村长大，很多农民脑海中基本没有“三有动物”的概念，只有有益动物和有害动物之分，且判断有害和有益动物基本凭经验。尽管目前农村野生动物保护观念大为增强，但实践中要求农民全面准确判断出哪些动物是“三有动物”基本不可能。由于立法保护的野生动物范围太宽，某种程度上反向推定可能更加明确，即列出哪些动物不是“三有动物”，其余均为“三有动物”或“珍贵、濒危野生动物”。如某人确实不知其捕捉的癞蛤蟆是“三有动物”，那么行为人主观上由于欠缺违法性认识，其行为的社会危害性显然就不大，在数量不是太多的情况下是否有必要定罪量刑就值得探讨。虽然我国秉承“不知法不免责”的法律适用原则，但与虐待家人构成虐待罪的社会危害性评价不同的是，虐待本身就是具有社会危害性的行为，行为人只是不知虐待行为的刑法性质，对其行为的危害性还是有认识。但是，捕捉癞蛤蟆之前也许从未被明确禁止，捕捉癞蛤蟆的行为也许从未被处罚过。司法机关若第一次将捕捉20只以上癞蛤蟆的行为认定为犯罪，确实会超出一般人对刑法的预期。所以，“三有动物”作为有独特内涵和外延的特定种类物，要对捕捉行为定罪，需要行为人对其性质予以明知。这也是公众对非法狩猎罪裁判质疑的原因所在。

其次，“禁猎期”“禁猎区”也是特殊构成要件要素，对其是否明知同样影响行为人的主观恶性和行为的社会危害性。我国《野生动物保护法》没有规定明确具体的“禁猎期”“禁猎区”。根据《野生动物保护法》第12条第2款的规定，“禁猎期”“禁猎区”由县级以上人民政府划定。目前，我国县级以上人民政府划定禁猎期主要有两种划定方式：一种是每年划定几个月禁猎期，如江苏省农林厅曾经于1989年1月20日《关于更换核发狩猎证的通知》(苏农林[1989]08号)中划定每年3月1日至11月30日为江苏省禁猎期；另一种是一次划定几年禁猎期，如广东曾将2002年至2004年12月31日在全省禁猎野生鸟类(21)参见李慧燕、王明珠：《广东暂未发放狩猎证》，载《南方都市报》2006年8月10日。，湖南省在2010年划定2010年10月22日至2015年12月1日为禁鸟期(22)参见刘勇、申福春：《湖南首次设立野生鸟类禁猎期》，载《湖南日报》2010年10月21日。。我国县级以上人民政府对禁猎区的划定通常采取划定一块区域如自然保护区、划定一个县几个县乃至划定一个省为禁猎区等方式。此外，刑法上禁猎区还应当包括“自然保护区域”，在“自然保护区域”，任何时间都禁猎。总的来说，全国各地对于禁猎期、禁猎区的规定普遍过长过宽，尤其笼而统之规定全省、全市、全县几年的禁猎期，将某几个县、某几个区确定为禁猎区会导致公众对禁猎期和禁猎区的认知出现疏忽。司法机关对发生在这类禁止性规定时的非法狩猎案件判决有时会违反人们对法律的预期，有违认知规律和人情，欠缺理性。如河南省林业厅于2000年3月2日将整个确山县列入河南省禁猎区域，并且从2014年2月开始规定了长达5年的禁猎期。结果确山县村民汪某某捕捉87只癞蛤蟆被确定为在禁猎区内非法狩猎，最终被定罪量刑(23)参见河南省确山县人民法院(2014)确刑初字第00262号刑事判决书。。这一判决尽管符合司法解释的形式要求，但禁猎区和禁猎期划分不科学会影响农民对自己行为社会危险及刑事违法性的认知。

再次，“禁用的工具、方法”同样是非法狩猎罪特殊构成要件要素，对其是否明知也直接影响行为人的主观恶性和行为的社会危害性。非法狩猎罪“禁用的工具、方法”是指足以破坏野生动物资源甚至危害人畜安全的工具和方法，其认定同样依赖于《野生动物保护法》。2016年之前，《野生动物保护法》第21条只规定“禁止使用军用武器、毒药、炸药进行猎捕”。2016年《野生动物保护法》修改后，第24条大大拓宽了“禁用的工具、方法”的范围，禁用的工具包括“禁止使用毒药、爆炸物、电击或者电子诱捕装置以及猎套、猎夹、地枪、排铳等工具”，禁用的方法包括“禁止使用夜间照明行猎、歼灭性围猎、捣毁巢穴、火攻、烟熏、网捕等方法”。2016年2月6日修正的《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第18条将禁用的工具和方法规定为：“禁止使用军用武器、气枪、毒药、炸药、地枪、排铳、非人为直接操作并危害人畜安全的狩猎装置、夜间照明行猎、歼灭性围猎、火攻、烟熏以及县级以上各地人民政府或者其野生动物行政主管部门规定禁止使用的其他狩猎工具和方法狩猎”。该行政法规对禁用的工具、方法规定范围更宽，既规定了“非人为直接操作的狩猎装置”这样含义不明的工具，还规定了兜底式的“其他狩猎工具和方法”。如此立法致使“禁用的工具、方法”的范围可以随意扩张，进而也会致使刑法制裁范围被轻易扩大。如四川成都市民叶某某在承包鱼塘养鱼期间，因大量白鹭来吃鱼苗，叶某某在采取竹竿、爆竹等手段无果的情况下改用鱼线、鱼钩下饵诱捕白鹭，并将其作为农家乐的招牌菜。案发时共捕捉小白鹭(“三有动物”)28只。因该案不在禁猎区，也不在禁猎期实施猎捕行为，是否使用禁用的工具、方法就成为定罪的关键。检察机关在获取到证据后，认为该案符合非法狩猎罪的构成要件，于是通过刑事立案监督调查，协调公安机关对该案立案侦查。(24)参见吴柳锋、何艾琳、漆元寒：《涉嫌非法狩猎罪农家乐老板被立案侦查》，载《华西都市报》2015年1月23日。行为人对自己使用的狩猎工具或者狩猎方法若不明知为禁止，其狩猎者的主观恶性和行为的社会危害性也体现不出来。

综上，我国《野生动物保护法》等行政法律法规重点保护珍贵、濒危野生动物和“三有动物”，通过划定“自然保护区域”“禁猎期”“禁猎区”“禁用的工具、方法”等保护野生动物，通过发放狩猎证(25)《野生动物保护法》第22条只规定猎捕非国家重点保护野生动物的应当依法取得狩猎证”，并未规定猎捕“三有动物”应当取得狩猎证。等方式规范狩猎行为。只要行为人没有取得狩猎证而在“自然保护区”“禁猎期”“禁猎区”或者使用“禁用的工具、方法”狩猎“三有动物”，即具备了非法狩猎行为的客观违法性基础。但是，行为人若不知是“三有动物”或不知有禁止性规定而实施狩猎行为，则欠缺主观恶性。对于非法狩猎罪而言，刑法第341条第2款虽然没有明确规定行为人对“禁猎区”“禁猎期”“禁用的工具、方法”“三有动物”等特定化构成要件要素主观上应当“明知”，但显然蕴含“明知”的要求。法理上，行为人对禁止性规定明知方可确定主观恶性。所以，实务中需要运用证据推定确有明知才能证实主观故意和刑事违法。但笔者搜索到的大量判决，鲜有司法机关证明行为人对特殊要件要素“明知”的判例，更无证据支撑。

三、非法狩猎罪司法解释的补正

刑事司法解释作为司法机关适用刑法、实现刑法可操作性的重要途径，准确诠释法条内涵以实现其真正价值是第一要务。司法解释首先必须遵循刑法原意，符合罪刑法定原则，其次要符合立法的目的。“为了防止目的解释被扩大化，我们还要对解释的内容进行检验。检验的标准主要有两个：第一，是否完全脱离了法律文本；第二，是否能够为普通公民所接受”(26)朱砚博：《“三有动物”保护在司法实践中之困境与突围——从目的解释的角度入手》，载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2015年第5期。。对于非法狩猎罪而言，救济与补正相关司法解释需要解决四个问题：第一，不能超越立法进行解释；第二，解释不能犯循环定义的错误；第三，在立法没有明确规定“明知”特殊性构成要件要素的情况下，司法解释应当明确；第四，解释应当与时俱进，保障实质理性。基于这些目标，建议对《解释》第6条进行如下修改：

1.适当提高定罪标准。非法狩猎罪的定罪标准不仅可以狩猎的野生动物数量来体现，也可以通过违法行为的反复性、使用工具的破坏性、处罚次数的多次性等反映出来。所以，应当对《解释》的第1条进行整改。实际上，《解释》发布前，1994年林业部、公安部联合发布的《关于陆生野生动物刑事案件的管辖及其立案标准的规定》(林安字[1994]44号)对破坏野生动物资源案件规定了相对比较宽松且具体的立案标准，(27)文件第2条规定，非法狩猎有下列行为的应当立案：在禁猎区、禁猎期或使用禁用工具、方法猎捕地方重点保护陆生野生动物5只以上的；虽无猎获物，但具备下列行为之一的也应当立案：(1)使用军用武器、汽枪、毒药、炸药、地枪、排铳等禁用工具10次以上或使用猎套500个以上、陷阱100个以上的；(2)采用夜间照明、火攻、烟熏等禁用方法10次以上的；(3)因违法狩猎被行政处罚过2次以上的。其中一些内容值得借鉴。基于此，可以将非法狩猎罪的客观定罪标准修改为：第一，对“三有动物”按数量和繁殖能力进一步细化，将非法捕猎麻雀、癞蛤蟆、青蛙、壁虎等数量繁多且常见的“三有动物”的定罪数量提高到100只以上。由于非法狩猎罪侵犯的客体是野生动物资源，建议在数量标准基础上增加“破坏野生动物资源”的法益侵害评价标准；第二，增加使用禁用的工具、方法10次以上的标准；第三，增加因非法狩猎被行政处罚过两次以上的定罪标准。

2.删除现有第2项和第3项标准。这两项内容前者超越法条规定，后者属于循环定义，在实务中根本没有发挥任何作用和功能。基于司法文件的合法性、合理性，建议将这两款内容删除。

3.补充主观“明知”解释的内容。将“明知”证明要求融入到解释中去，即要求司法机关对涉嫌非法狩猎犯罪行为人的主观明知进行证明。

根据上述修改原则，《解释》第6条就应当被修改为：“(1)违反狩猎法规，在禁猎期、禁猎区或者使用禁用的工具、方法狩猎具有生态、科学、社会价值的野生动物20或100只(28)具体定罪标准哪些“三有动物”为20只，哪些为100只，建议由最高人民法院和最高人民检察院委托野生动物保护专家根据“三有动物”的存量和繁殖能力确定，通过司法解释发布。以上，破坏野生动物动物资源的；(2)没有达到(1)的数量标准，但使用禁用的工具、方法10次以上的；(3)没有达到(1)的数量标准，但因非法狩猎被行政处罚过两次以上的；(4)第(1)项构罪标准中，司法机关应当运用证据证明行为人对禁猎期、禁猎区、禁用的工具、方法以及野生动物生态、科学、社会价值属性‘明知’”。

前述解释中，主观“明知”证明的解释内容非常重要。司法机关运用证据证明或者推定主观“明知”实际上还是比较容易的事情，既可以运用当地人平均认知标准进行推定，也可以根据当地野生动物保护的传统习俗，行为人因非法狩猎被行政处罚的情况进行判断，还可以参照当地政府对野生动物保护手段的宣传力度和宣传所采取的举措等进行认定。

之所以建议这样修改，一是使非法狩猎罪司法解释更为科学合理；二是考虑刑法规范的基本逻辑；三是考虑司法解释的公众接受度；四是考虑刑事处罚的必要性以及与行政处罚的衔接性；五是考虑到了目前野生动物保护的基本情况。与此同时，司法解释之外尚需解决禁猎期太长、禁猎区太宽和禁用的工具、方法不确定等问题。县级以上人民政府可以考虑将重点保护区域规定为禁猎区，将每一年的重点保护时段规定为禁猎期。学界已有人建议将每年3月15日至10月15日规定为全国野生动物禁猎期，(29)参见邹德清：《狩猎期刍议》，载《森林公安》2003年第1期。这种观点值得采纳，既可以助推公众形成约定俗成的禁猎期概念，也可以帮助公众认知禁猎期而不去实施狩猎行为。当然，确定禁止性规定的县级以上人民政府应当做好保护宣传工作，将当地比较常见的“三有动物”名称、禁猎期、禁猎区和禁用的工具、方法等在公共场所张贴公告、标语，告知民众保护的措施，如此可以强化公民对禁止性规定的认知。

结语

在我国大力推进生态文明建设，用最严格制度最严密法治保护生态环境、建设美丽中国之际，作为生物多样性保护一部分的野生动物资源保护也被提到了前所未有的高度。刑事手段保护野生动物资源必不可少，刑法通过制裁非法狩猎罪来保护野生动物资源是其中一种方法。尽管司法机关对非法狩猎罪的判决遭受了一些质疑，相关司法解释也出现了一些问题，但可喜的是，在法律工作者的积极推动下，全国人大常委会法制工作委员会已经将《解释》的审查建议函告了最高人民法院(30)参见全国人大常委会法制工作委员会法工备函(2018)19号。，最高人民法院已经启动了新的野生动植物资源犯罪司法解释制定工作。相信新的司法解释会顺应社会发展和民意，遵循法律的实质理性，对非法狩猎罪作出合情、合理、合法的解释。