论正当防卫制度司法适用的纠偏

王志祥

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”上述关于正当防卫限度条件的规定过于原则和笼统，由此导致司法实践中对正当防卫的判定掌握得过严，而对防卫过当的判定则掌握得过宽。而且，由于其中不涉及针对暴力犯罪而实施的正当防卫的限度的内容，导致在对实施暴力犯罪的不法侵害人进行防卫的场合，一旦防卫人的行为造成不法侵害人重伤或者死亡的结果，在很多情况下都会以防卫过当为由追究刑事责任。这样，广大人民群众实施正当防卫的积极性就受到了严重挫伤，公民实施正当防卫的权利就受到了严格限制。

为了激发广大人民群众实施正当防卫的积极性，强化公民实施正当防卫的权利，1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订后的《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”通过将1997年《刑法》第20条关于正当防卫的规定与1979年《刑法》第17条关于正当防卫的规定进行对比，可以看出，1997年《刑法》放宽了防卫限度的条件，修改了防卫过当的处罚原则，并增加了对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实施防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当这一关于特殊防卫的规定。可以肯定的是，一旦1997年《刑法》中关于正当防卫的规定在司法实践中得以落实，必将起到鼓励广大人民群众积极、大胆地行使正当防卫权利的积极作用。

但是，从1997年《刑法》颁行后关于正当防卫制度司法适用的实践来看，1997年《刑法》第20条中关于正当防卫的规定不但没有充分起到预期的效果，反而沦为了“沉睡的规定”或“僵尸条款”。这显然是由司法实务部门对正当防卫的成立附加严格的适用条件而导致的。近年来，通过借助于“于欢案”、“昆山反杀案”、“赵宇案”等案件对正当防卫制度的司法适用进行的纠偏，1997年《刑法》第20条中关于正当防卫的规定得以激活。但是，就这样的纠偏而言，在对以往的正当防卫制度的司法适用予以“矫枉”的同时，也应注意避免存在“过正”的嫌疑。可以说，对正当防卫制度司法适用的“过正”纠偏，目前也存在再度纠偏的必要，以避免正当防卫权利的滥用。本文的写作，即致力于阐明此观点。

一、正当防卫的规定何以沦为“沉睡的规定”或“僵尸条款”

1997年《刑法》颁行后，实现政治效果、社会效果和法律效果的有机统一逐渐成为我国司法办案的重要经验和内在要求。就是否具有政治效果而言，一个重要的检验指标就是社会安定是否得以维护。这样，在司法办案中贯彻维稳观念就得以流行开来。就正当防卫案件的办理而言，维稳观念的贯彻突出地体现在两个方面：一方面，“作为一种个人的暴力反击举动，公民行使防卫权的行为不可避免地会在一定程度上打破社会的平和状态。”(1)陈璇：《正当防卫、维稳优先与结果导向——以“于欢故意伤害案”为契机展开的法理思考》，载《法律科学》2018年第3期。这样，为最大限度地维护社会的安定状态，就有必要尽力挤压正当防卫制度的适用空间，以压制公民行使防卫权、抑制公民进行正当防卫的积极性。由此，在对正当防卫的司法认定中就被人为地附加了“无路可退”的条件，即只有在无路可退时的防卫才可以成立正当防卫。根据有学者对300多个判例进行的梳理，不少判例提出:只有当行为人因事发突然而来不及躲避时，不法侵害才具有紧迫性；反之，若行为人在对不法侵害的发生有明确预见且完全有可能离开现场的情况下，非但不逃避，反而操持凶器积极应战，则应否定不法侵害的紧迫性。(2)参见陈璇：《正当防卫、维稳优先与结果导向——以“于欢故意伤害案”为契机展开的法理思考》，载《法律科学》2018年第3期。这样，面对不法侵害时予以逃跑就成为正当防卫成立的前提条件。而在维稳观念的支配下，面对不法侵害时首选逃跑以避免社会秩序遭受不必要的损害也是有利于维护社会安定有序状态的举措。实际上，就我国很多地方的公安机关迄今仍然在使用的“不要打架”的宣传口号而言，其中所暗含的逻辑就包括如下内容：如果能够通过逃跑避免遭遇他人的不法侵害，就没有必要对不法侵害予以反击。这样，就一方面避免了在对不法侵害予以反击时所可能出现的发生在不法侵害者或反击者身上的伤亡后果，另一方面也避免了因对不法侵害予以反击而引发的侵犯社会有序状态的问题。然而，在行为人没有选择逃跑，而是选择对不法侵害者予以反击的场合，一旦行为人的行为对不法侵害者造成伤亡结果，在维稳观念的支配下，就必须对不法侵害方“给个说法”，以安抚不法侵害方的情绪，防止因将反击不法侵害的行为认定为正当防卫而可能引起不法侵害方闹事事件的发生。这样，“唯结果论”的处理方式在正当防卫案件的司法处理过程中就得以大行其道。所谓“唯结果论”，就是指在行为人反击不法侵害人，出现伤亡结果的场合，在只有一方遭受损害的情况下，遭受损害的一方就属于被害人，没有遭受损害的一方就属于加害人；在两方均遭受损害的情况下，遭受损害程度较重的一方就属于被害人，遭受损害程度较轻的一方就属于加害人。实际上，我国很多地方的公安机关迄今仍然在使用的“打赢坐牢，打输住院”的宣传口号就是上述“唯结果论”处理方式的生动体现。这样的宣传口号所暗含的逻辑是：在双方打架而伤害程度有所不同的情况下，对于遭受伤害程度较重的一方需要认定其为被害方，从而安抚其情绪，防止因认定对方的行为属于正当防卫而可能引发的闹事，并解决其医疗费用的支付问题；对于遭受伤害程度较较的一方则需要认定其为加害方，从而让其负担刑事责任并支付对方的医疗费用。

在1997年《刑法》颁行后，正当防卫案件的办理中维稳观念的贯彻，导致正当防卫的成立空间被大大地压缩，许多本应当认定为属于正当防卫的案件要么被错误地认定为属于根本不具备防卫因素，但被害人(不法侵害人)具有一定程度过错的属于互殴的故意伤害或故意杀人案件，要么被错误地认定为具备防卫因素但属于防卫过当的案件。对此，我国学者张明楷教授指出，我国司法机关将正当防卫认定为故意伤害罪的情形相当普遍，其中主要表现为两种情形：一种情形是将典型的正当防卫认定为相互斗殴，进而认定为构成故意伤害罪；第二种情形是将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为构成故意伤害罪。(3)参见张明楷：《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》，载《清华法学》2013年第1期。这样，1997年《刑法》所确立的正当防卫制度就在很大程度上被架空了，正当防卫的规定由此沦为“沉睡的规定”或“僵尸条款”。“据统计，从2015年1月至2017年12月，控辩双方以正当防卫或有防卫因素提出的案件，全国约25000件，但最后法院认定属于正当防卫的仅35件。”(4)黄晓云：《正当防卫：以“正”制“不正”》，载《中国审判》2019年第9期。

二、通过典型案例激活《刑法》第20条中关于正当防卫的规定

近几年，通过借助“于欢案”、“昆山反杀案”、“赵宇案”对正当防卫制度的司法适用进行的纠偏，1997年《刑法》第20条中关于正当防卫的规定得以激活。关于“于欢案”，在一审审理时，于欢辩解其持尖刀捅刺多人，致一名被害人死亡、二名被害人重伤、一名被害人轻伤的行为系被控制在接待室遭到对方殴打后所为，且对方有侮辱言行。辩护人提出被告人于欢的行为系防卫过当，被害人对本案的发生具有严重过错。但检察机关只认可被害人一方对本案的发生具有过错，可以从轻处罚，并且提出了判处无期徒刑以上刑罚的量刑建议。一审法院的判决没有正确地认定防卫过当，而是简单地以检察机关建议的无期徒刑对被告人于欢判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。在全国具有重大影响力的媒体《南方周末》2017年3月23日刊载了《刺死辱母者》一文，对于欢故意伤害案进行了较为真实的报道，由此引发全国民众的关注，同时也引起最高人民检察院和最高人民法院的关注。(5)参见陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，载《法学家》2017年第5期。这样，“于欢案”的司法处理才得以峰回路转。一审判决将于欢所具有的防卫过当情节错误地认定为不具有防卫因素前提下的被害人过错。这显然具有贯彻维稳观念的考虑。二审判决则纠正了这种错误，在肯定于欢的行为具有防卫因素的前提下认定于欢具有防卫过当的情节。“于欢案”最终被作为第93号指导案例纳入最高人民法院发布的第18批指导性案例之中。

在“昆山反杀案”中，骑电动车的于海明与开宝马车的刘海龙因交通摩擦问题发生争执。刘海龙持长刀砍向于海明时长刀脱落，于海明捡起长刀对刘海龙进行追砍。最终，刘海龙经抢救无效死亡。于海明的行为是否构成正当防卫成为本案的焦点。按照以往的正当防卫的成立所需要具备的“无路可退”的条件，于海明在能够逃跑的情况下不逃跑，就足以排除其行为成立正当防卫的可能性。在本案中，于海明在刘海龙所持的长刀脱落的情况下有逃跑的机会，其不但不逃跑反而捡起长刀对刘海龙进行追砍。昆山警方在对本案进行立案后认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任。这里显然也存在着对以往的受贯彻维稳观念影响的正当防卫司法认定的处理方式进行纠偏的问题。“昆山反杀案”最终入选最高人民检察院第12批指导性案例。

在“赵宇案”中，为制止李华对邹某的伤害行为，赵宇从背后拉拽李华，致其摔倒在地。起身后，李华又要殴打赵宇，并进行言语威胁，赵宇随即将李华推倒在地，并朝倒地的李华腹部踩了一脚。后赵宇拿起房间内的凳子欲砸向李华，被邹某拦下，随后赵宇被其女友劝离现场。经法医鉴定，李华腹部横结肠破裂，伤情属于重伤二级。邹某的伤情属于轻微伤。福州市公安局晋安分局以赵宇涉嫌过失致人重伤罪向晋安区人民检察院移送起诉。晋安区人民检察院以防卫过当为由作出相对不起诉决定。在最高人民检察院指导下，福建省人民检察院指令福州市人民检察院对赵宇案进行了审查。福州市人民检察院经审查认为，原不起诉决定存在适用法律错误，遂指令晋安区检察院撤销原不起诉决定，以正当防卫对赵宇作出无罪的不起诉决定。(6)参见陈兴良：《赵宇正当防卫案的法理评析》，载《方圆》2019年第5期。在此，福州市公安局晋安分局以赵宇涉嫌过失致人重伤罪向晋安区人民检察院移送起诉，晋安区人民检察院以防卫过当为由作出相对不起诉决定，这显然是由于受到了维稳观念支配下的“唯结果论”的影响——李华的伤情属于重伤二级，而赵宇一方的邹某的伤情仅仅属于轻微伤，李华属于被害人，赵宇属于加害人。虽然赵宇的行为具有防卫因素，但其应当对致李华重伤的行为承担防卫过当的刑事责任。在最高人民检察院指导下，福建省人民检察院指令福州市人民检察院对“赵宇案”进行了审查。福州市人民检察院经审查认为，原不起诉决定存在适用法律错误，遂指令晋安区人民检察院撤销原不起诉决定，以正当防卫对赵宇作出无罪的不起诉决定。这显然也具有对维稳观念支配下的“唯结果论”的正当防卫案件处理方式进行纠偏的性质。

应当说，近年来，司法机关对受维稳观念影响下的正当防卫案件司法处理方式进行大力纠偏，具有重大意义。一方面，客观而言，受维稳观念影响下的正当防卫案件的司法处理方式对于减少社会冲突、维护社会安定有序的状态有其积极作用。但是，维护社会安定有序的状态仅仅属于实现政治效果、社会效果和法律效果的有机统一中所涉及的政治效果的内容。而政治效果与法律效果既有统一的一面，也有矛盾的一面。要实现政治效果和法律效果的统一，就必须在正确适用法律之内寻求政治效果。就此而言，政治效果的取得就应当是以严格依法办案为前提的。而在背离法律规定的前提下追求所谓的社会安定有序的政治效果，由于经不起法律的考验，这种政治效果的取得也只能是暂时的，而不可能是得到长久维持的。因此，要保证取得良好的政治效果，前提就是对正当防卫案件的司法处理必须合乎法律的规定。就司法机关对受维稳观念影响下的正当防卫案件的司法处理方式的大力纠偏而言，由于其是在激活1997年《刑法》中正当防卫规定的前提下进行的，就不但不会对社会稳定有序的政治效果的取得产生不利影响，反而有助于维持和巩固这种效果。另一方面，司法是社会公平正义的最后一道防线。司法机关对案件的处理结果应当符合人民群众的公平正义观。这正如习近平总书记所指出的：“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。而要符合人民群众的公平正义观，司法机关对案件的处理结果就必须传递出正确合理的是非观。而就上述正当防卫案件的办理中贯彻维稳观念的两个突出表现而言，则均存在严重问题。就“无路可退”这一正当防卫成立的前提条件而言，其意味着正当防卫的成立需要以“退无可退”为前提。按照“退无可退”的要求，就会形成坏人猖獗、好人受气的不良社会风气。而按照广大人民群众的是非观，不法侵害者代表的是非正义的一方，防卫人则代表的是正义的一方。“正义没有必要向不正义让步”，好人没有必要怕坏人，“该出手时就出手”。面对不法侵害，正确的态度应该是“人不犯我，我不犯人；人若犯我，我必犯人”。这正如我国学者所指出的：“谁率先动手攻击他人，就认为是不法侵害，被攻击一方对其反击，就可以认为是针对不法侵害的反击，就可以启动正当防卫，也即认为具备‘防卫前提’”。(7)阮齐林：《不退让和城堡规则在正当防卫制度中的运用》，载《中国检察官(经典案例)》2018年第18期。长此以往，“老鼠过街，人人喊打”的良好社会风气就会得以形成，“君子动口不动手”的人际交往规则就可以得以牢固地确立。以此分析“无路可退”就存在着与广大人民群众的是非观截然相违背的问题。其实，从1997年《刑法》第20条、第21条分别关于正当防卫、紧急避险的规定(8)1997年《刑法》第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”来看，“不得已”仅仅是紧急避险的成立条件，而并非正当防卫的成立条件。(9)1954年《中华人民共和国刑法指导原则草案(初稿)》第5条第1款规定：“为了防卫公共利益或者个人的人身和权利免受正在进行的犯罪侵害，不得已而对犯罪人实行的正当防卫行为，不认为是犯罪，但是防卫行为显然超过必要限度，应当认为犯罪，根据具体情况可以减轻或者免予处罚。”但在此后的刑法草案中，正当防卫成立条件中的“不得已”规定已被取消。如1957年《中华人民共和国刑法草案(初稿)(第22稿)》第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在进行的不法侵害而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”“正当防卫超过必要限度，应当负刑事责任；但是可以减轻或者免除处罚。”参见高铭暄、赵秉志编：《中国刑法规范与立法资料精选》(第2版)，法律出版社2013年版，第287、302页。实际上，“正当防卫是在紧急状态下实施的行为，在面临紧迫的不法侵害的情况下，防卫人没有退避的义务(具有在现场自由活动的权利)。”(10)张明楷：《刑法的基本立场》(修订版)，商务印书馆2019年版，第234页。因此，将“无路可退”设定为正当防卫成立的前提条件，实际上是将紧急避险的成立条件错误地嫁接到正当防卫成立条件上的结果。就“唯结果论”的处理方式而言，其实质就是只问结果，不问是非。由此造成的结局就是：谁遭受损失或遭受的损失重，谁就是被害人，另一方就是加害人。这样，在冲突中是否属于被害人，就往往取决于力气大小，力气小的一方往往遭受损失或遭受的损失重，因而就更有可能属于被害人。也就是说，按照“唯结果论”的处理方式，力气小的一方更有可能属于占理的一方。而按照广大人民群众的是非观，“君子动口不动手”，谁先实施不法侵害，另外一方就有反击的权利。由此，先动手者就属于不占理的一方，而后动手者则属于占理的一方。如此说来，“唯结果论”的处理方式也会存在着与广大人民群众的是非观相背离的问题。而就司法机关对受维稳观念影响下的正当防卫案件的司法处理方式的大力纠偏而言，由于其传递的是与广大人民群众的是非观相一致的是非观，广大人民群众就可以从正当防卫案件的司法处理中充分感受到公平正义。

三、对正当防卫制度的司法适用进行的“过正”纠偏需要进行再度纠偏

如上所述，近年来，司法机关对受维稳观念影响下的正当防卫案件司法处理方式进行大力纠偏，具有激活正当防卫规定、维持和巩固社会安定有序的政治效果、满足广大人民群众公平正义感的重大意义。但是，“真理向前一步，哪怕是一小步，就会成为谬误”。正如最高人民检察院的有关领导所强调的：“任何权利都不能滥用，正当防卫权更是如此”。(11)卢越：《最高检发布指导性案例明确正当防卫界限标准 正当防卫不是以暴制暴，而是“以正对不正”》，载《新京报》2018年12月22日。因此，对正当防卫制度司法适用的纠偏应当是以保证《刑法》中正当防卫的规定得到正确适用为前提的。如果这种纠偏逾越了正当防卫的规定正确适用的边界，就存在着矫枉过正的问题。果真如此的话，正当防卫规定成为僵尸条款的局面固然得到了纠正，但是，正当防卫条款过度适用的局面却又得以形成。这样，就迫切需要对正当防卫司法适用的“过正”纠偏现象进行再度纠偏。笔者认为，从目前的情况来看，在实务和理论两个层面均存在着对正当防卫司法适用的“过正”纠偏现象进行再度纠偏的必要。

从实务的层面来看，存在着将正当防卫与事后防卫进行混同从而不适当地扩大正当防卫制度适用空间的问题。例如，2018年7月11日夜，河北省保定市涞源县发生了王磊持凶器翻墙闯入村民王新元家中被杀一案。此案争议的焦点在于，王磊倒地后两次欲起身，王新元、赵印芝担心其起身实施侵害，就连续先后用菜刀、木棍击打王磊，直至王磊不再动弹。在此，涉及王新元、赵印芝的行为究竟是否属于不法侵害已经结束情况下的事后防卫还是不法侵害尚未结束情况下的正当防卫问题。检察机关经审查，认定王新元、赵印芝的行为属于正当防卫，于2019年3月3日决定对王新元、赵印芝不起诉。保定市检察机关就上述焦点问题所提出的案件处理理由是：王磊倒地后，王新元、赵印芝继续刀砍棍击的行为仍属于防卫行为。王磊身材高大，年轻力壮，所持凶器足以严重危及人身安全。王磊虽然被打倒在地，还两次试图起身，王新元、赵印芝当时不能确定王磊是否已被制伏，担心其再次实施不法侵害行为，又继续用菜刀、木棍击打王磊，与之前的防卫行为有紧密连续性，属于一体化的防卫行为。(12)参见保定市人民检察院：《关于对“涞源反杀案”决定不起诉有关情况的通报》，载最高人民检察院网，http://www.spp.gov.cn/zdgz/201903/t20190303_410071.shtml，最后浏览日期2019年6月30日。有学者在接受记者采访时也指出：“在本案中，王磊虽然已经倒地，但根据日常生活经验，即便侵害人倒地也仍然有可能起身反击，或者利用其他工具继续侵害。这时，赵印芝等人并不能确定王磊已经完全丧失了侵害能力，不能确定在自己停止防卫的情况下不会遭到对方的继续袭击。法律不能要求防卫人去承受自己可能继续遭受侵害人侵袭的风险。”(13)赵丽、崔磊磊：《是否属于正当防卫 是否具有伤害故意 不法侵害是否停止 涞源反杀案三大焦点问题解读》，载《法制日报》2019年1月26日。以上处理理由和有关学者的观点均表明，就对不法侵害是否已经结束的判断而言，需要考虑防卫人主观上的认识能力问题。其所传递的信息是，只要防卫人合理地认为不法侵害尚未结束，就可以为防止其自认为的不法侵害人可能继续实施的不法侵害而不停止防卫行为。由此就可能导致广大人民群众对正当防卫制度产生误解，即只要不法侵害人先动手实施不法侵害，防卫人主观上合理地认为不法侵害尚未结束，即使不法侵害客观上已经结束，法律上仍然赋予防卫人进行正当防卫的权利。

但是，与因果关系的判断属于客观判断，并不以行为人主观上是否认识到因果关系的存在为转移一样，正当防卫成立条件中不法侵害是否已经结束的判断同样属于客观判断。在不法侵害客观上已经结束的情况下，防卫人主观上合理地认为不法侵害尚未结束实际上属于事后防卫的场合在判断行为人是否具有罪过心理以及具有何种形式的罪过心理的时候需要考量的问题。这样看来，将防卫人主观上合理地认为不法侵害尚未结束融入不法侵害是否已经结束的判断所需要考量的问题范围，实际上是将不法侵害的结束所需要进行的客观判断与防卫人的主观判断相混同的结果。而这样一来，就混淆了正当防卫与事后防卫之间的界限，使得本来应当纳入事后防卫范围解决的问题被错误地置于正当防卫的范围予以解决，由此导致正当防卫制度得到了不适当的拓展适用。事实上，不法侵害是否已经结束的判断属于对正当防卫成立条件中的时间条件——正在进行的不法侵害的判断。这是一种客观判断。而防卫人主观上是否认识到不法侵害已经结束属于对正当防卫成立条件中的主观条件——防卫意图的判断。这属于一种主观判断。具体而言，在不法侵害客观上已经结束的情况下，防卫人主观上认识到不法侵害已经结束而仍然继续实施“防卫”行为的，因其主观上不存在防卫意图而存在积极侵害的意图，其“防卫”行为符合故意犯罪的其他构成要件的，构成故意犯罪。在不法侵害客观上已经结束的情况下，防卫人主观上误认为不法侵害并未结束而仍然继续实施防卫行为的，因其主观上存在防卫意图而并不存在积极侵害的意图，其防卫行为不可能符合故意犯罪的构成要件，所以，就排除故意犯罪成立的可能性，而可能构成过失犯罪或意外事件。由此可见，对目前正当防卫制度司法适用的纠偏中所出现的将正当防卫与事后防卫相混同的现象就有必要再度予以纠偏，从而确保正当防卫制度得到正确的适用。事实上，就上述“涞源反杀案”而言，最终不将王新元、赵印芝的行为认定为正当防卫，而是认定为事后防卫，也并非就没有对其二人的行为予以出罪的空间。在王磊虽然被打倒在地，但是还两次试图起身的情况下，如果能够确认王新元、赵印芝不可能认识到王磊已经丧失了侵害能力、不法侵害行为已经结束，就完全可以1997年《刑法》第16条所规定的意外事件(14)1997年《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”为由对其二人的行为予以出罪。

从理论的层面来看，则存在着将防卫过当与正当防卫进行混同从而不适当地扩大正当防卫制度适用空间的问题。具体而言，关于“于欢案”中于欢的行为究竟属于正当防卫还是防卫过当的问题，二审判决指出：“于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重，而其却持利刃连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一人即郭彦刚系被背后捅伤，应当认定于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害”。(15)陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，载《法学家》2017年第5期。而有学者则在肯定于欢的行为具备防卫因素的前提下，认为其防卫行为很难说是明显过当的。防卫过当的认定未能充分考量本案不法侵害的特殊性，不能不说是平衡正与不正双方利益的结果，这是令人遗憾的。(16)参见陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，载《法学家》2017年第5期。但是，正当防卫的认定不可能脱离对不法侵害者利益和防卫人利益所进行的衡量。对此，德国刑法理论认为，法秩序不允许对较小价值的法益或对轻微的侵害行为，以造成侵害人巨大损失为代价来进行防卫。如果防卫行为所攻击的利益和侵害人的侵害或危险之间的关系明显失衡，此等情况下的防卫是不允许的。例如，警卫人员不得射击携带价值10芬尼浓缩果汁而匆忙逃离的盗窃人，不得以威胁轧死妨碍者的做法强行取得控制停车场空地的权利，不容许在桃树上安装会导致盗窃者死亡的电装置，对一只母鸡享有质权的权利人不得用斧子对伤害其母鸡的侵害人进行防卫。(17)参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第418-419页。我国学者也指出：“如果防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊，无论如何也不能认定为正当防卫。如为了保护笼中一鸟而杀害盗窃犯的，不管具有多大的必要性也不得认定为正当防卫。这是法益衡量决定的。”(18)张明楷：《刑法的基本立场》(修订版)，商务印书馆2019年版，第234页。既然就正当防卫的认定而言需要平衡正与不正的双方利益，就很难认为于欢的行为不属于防卫过当。从于欢的防卫行为所损害的法益(于欢的行为造成不法侵害人一人死亡、二人重伤、一人轻伤的结果)与保护的法益(于欢母子人身自由遭受不法限制乃至剥夺、人格权遭受言行侮辱侵犯、身体健康权遭受轻微暴力侵犯)进行对比，可以发现，二者在价值上的差距极为悬殊。因此，从法益衡量的角度看，很难认定于欢的行为没有明显超过必要限度。事实上，于欢案的二审判决认定于欢的行为属于防卫过当，并非是受到了“唯结果论”的影响，而是在对防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害进行对比、权衡后综合进行评定的结果。由此，理论上将于欢的防卫过当认定为正当防卫，就存在着混同防卫过当与正当防卫之间的界限，不适当地扩大正当防卫制度适用范围的问题。对此，也存在再度予以纠偏的必要。

结语

就正当防卫制度的司法适用而言，既要立足于鼓励广大人民群众大胆、积极地行使正当防卫权利的立场把握其属于权利的本质，同时，也要为正当防卫权利的行使划定合适的边界，以防止正当防卫权利的滥用。毕竟，正当防卫制度的设计涉及防卫人与不法侵害人利益的问题。在该制度运行的过程中，不可过分偏袒某一方的利益，而是要在优先保护防卫人利益的前提下注意对两方利益保护的适当平衡。在此，应予强调的是，不法侵害人利益保护的必要性被否认并非是一概而论的，而是必须受正当防卫成立条件制约的。也就是说，在符合正当防卫成立条件的情况下，不法侵害人利益保护的必要性被否认；而在不符合正当防卫成立条件的情况下，不法侵害人的利益就并非完全不值得以法律加以保护。就此而言，我国1997年《刑法》颁行后受维稳观念影响的正当防卫案件的司法处理方式在保护防卫人利益、虚置正当防卫的规定方面固然存在值得饱受诟病的地方，但是，在对这种司法方式进行纠偏的过程中，矫枉过正，过分强调对防卫人利益的保护，甚至认为既然不法侵害者实施了不法侵害，其利益就不值得以法律予以保护，其就处在任(防卫)人宰割的境地(19)对此，我国有学者指出：“正当防卫的本质除了法益保护，还在于侵害人因违反不得侵害他人法益的义务，主动使自己陷入法益冲突的险境，从而使自身法益的值得保护性下降。”参见陈璇：《侵害人视角下的正当防卫论》，载《法学研究》2015年第3期。，则会造成正当防卫制度适用范围的不当扩张、正当防卫权利被滥用的局面。在避免正当防卫规定沦为僵尸条款、强化正当防卫制度的适用成为主流声音的当前时代背景下，笔者在对正当防卫制度司法适用的纠偏予以赞同的基础上提倡对目前正当防卫的“过正”纠偏现象再度予以纠偏，这可谓是主流声音之外的“另类”声音。在此，惟愿这种“另类”声音能够受到足够的重视。