论我国刑事诉讼中的非法证据排除规则

张晓晗 上海政法学院 刑法学

一、非法证据排除规则的概念

研究非法证据排除规则，先要了解什么是非法证据排除规则，什么是非法证据。合法证据是指拥有法律授权的司法工作人员通过合法的程序、合法的手段取得的具有可采性的证据，那么相对来说，非法证据指的就是司法工作人员违背法律所授予的职权、违反法律所规定的方式或者通过其他不合法的手段获得的证据。所以非法证据排除规则其实是一个对于证据是否具有可采性的证明规则，具体说来就是通过不合法手段和程序所得来的证据，非法手段、非法程序获得的证据，在刑事诉讼中不可拿来作为定案的依据。

二、非法证据排除规则的实践运作

（一）非法证据排除规则的具体内容

1.非法证据排除规则的种类。

我国的刑事诉讼法确立了两种不同的非法证据排除规则，一种是强制性排除，是指法律规定的某种方式收集的证据不可以内采纳，那么这一证据就将强制性的排除出去，这种情况下是没有自由裁量权的。另一种是非强制性排除，是指拥有适当的自由裁量权的排除。法官可以适当地行使自由裁量权，在考虑该证据违反法律的程度以及造成后果的严重情况等，来决定是否对该证据进行排除。在这种情形下，即使法院已经明确认定某一证据属于非法证据，也不能够对其作出强制性排除，也就是说该证据的证明力并不被完全否认。

2.明确强调了人民检察院应当监督侦查机关取证行为的合法性。

3.明确规定了人民法院的相关告知义务。

4.对被追诉方启动非法证据排除程序的时间进行了明确规定。

5.通过召开庭前会议了解双方对非法证据排除问题的意见。

6.非法证据排除程序在庭审中的启动方式。

在法庭审理过程中启动非法证据排除程序主要有两种方式，一种是法官在庭审中发现了某项证据可能存在来源非法的可能性，主动的启动非法证据排除程序来对证据的合法性进行调查询问，另一种是当事人及其辩护人或诉讼代理人对证据获取方式的合法性存在异议，向法庭申请排除非法证据，由法庭责令控方举证证明该证据来源合法性。

7.规定了证据收集合法性的举证责任及证明方式。

如上所述，在我国公诉机关对证据收集的合法性承担证明责任。当非法证据排除程序启动时，人民检察院应当有针对性地拿出相关材料对证据来源合法性进行证明，例如播放讯问过程中的录音录像，出示并宣读与该证据相关的讯问笔录等。当这些都无法证明证据收集的合法性时，也可以通知有关办案人员出庭说明情况，既可以由检察院、法院依职权通知，也可以自己主动申请出庭说明情况。这里需要注意的是，一旦经由法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭作证，那么其便不能推脱，因为此时便有了出庭作证的义务。

8.规定了排除证据获得手段非法性的证明标准。

对于来源被质疑的证据，人民检察院应当证明至排除合理怀疑的程度，若人民检察院没有证明至完全排除该证据是通过非法手段获得的，则该证据应当被依法排除。

9.规定了二审人民法院对证据收集合法性的法定审查情形。

（二）非法证据排除规则的启动主体和运行程序

启动非法证据排除程序，是指在对证据的真伪性、证明力等情况作出判断之前，先确定该证据是否具备合法的证据资格的程序。即证据能不能进入法庭举证、质证，首先要取得一张门票的程序，有了这张门票才可以进入法庭。如果没有取得门票，不论证据是真还是假，都不能呈现在法庭上，都不能举证、质证，当然不能成为定案的依据。在我国，人民检察院在非法证据排除程序中对证据的合法性承担举证责任。实践中，呈现在法庭上的证据绝大多数来源于公安机关依执职权收集取得，由检察院向法庭列举的。虽然被告人、辩护人也有收集证据、举证的权利，但其不具有“刑讯逼供”的职权。因此，我国的非法证据排除程序，通常只包括两种，一种是指法官依职权启动，另一种是辩方向法庭提出申请，由法庭决定是否启动。

1.庭前排除非法证据的程序

(1)检察院在审查起诉过程中排除非法证据。人民检察院在接到公安机关移送的案件时，在审查起诉过程中发现有证据存在非法手段获取的，应当主动依职权予以排除，并将被依法排除的证据同其他证据全部移送至人民法院，并对证据的排除情况作出说明。

(2)法官在庭审中启动非法证据排除程序。在没有律师参与诉讼，被告人的法律专业知识匮乏的情况下，仅仅依靠被告人提起非法证据排除，设立非法证据排除的意义就会大打折扣。法官具有专业性，因此由法官在审查证据时依申请或依职权启动非法证据排除程序都是必要的。

2.庭审中排除非法证据的程序

《排非规定》中规定只要辩方提出对某一证据获取手段合法性的质疑，法庭便应当启动非法证据排除程序，要求控方提出相关证据加以证明。因必须休庭给公诉人抗辩的准备时间，往往使庭审不能顺利进行。实践中，该项规定往往被律师作为诉讼手段来恶意使用。立法机关已经注意到了《排非规定》存在的问题，因此在《刑诉法解释》中规定，非法证据排除程序可以在发现时即启动，也可以在其它证据举证后一并启动，赋予了法官较大的决策权。这里要注意，在一并启动的情形下，辩方提出要排除的证据不能在法庭上进行举证、质证，否则再启动非法证据排除程序就没有任何意义了。

三、非法证据排除规则的完善

（一）更新陈旧的诉讼观念

美国联邦党人亚里山大·汉密尔顿曾说：“使公民基本权利得以保护的途径并不取决于字面的规定，而应该是刻在公民的心里和脑中”。因此如果要想刑事诉讼过程中的人权保障状况得以改观，那么就要把人权保障的理念灌输到全体公民的人权价值观中。特别是对于司法公安人员，要时刻高标准严要求，加强学习培训，促使他们逐渐转变不正确的观念，提高自身素质。司法公安人员一方面是法律的执行者，另一方面又属于程序的运作者，因此只有当司法公安人员的素质提升到越来越符合办案程序的需要，而且理念也越来越跟得上时代的步伐，这样才能保障法律得到更好的执行，程序得到更好的运作。拥有一支素质高、理念新的司法公安队伍，既符合惩罚罪犯、打击犯罪的基本要求，同时也是保障人权的基本要求。

（二）完善非法证据排除制度

1.非法言辞证据应当予以排除。非法言辞证据是指通过非法手段获得的证人证言、犯罪嫌疑人或者被告人供述、被害人陈述等，对非法言辞证据应当排除这一规则在世界各国基本都适用。

2.非法实物证据采用相对排除原则。实物证据与言辞证据不同，实物证据相对于言词证据具有更强大的稳定性，不太容易受到其他外力的干扰来破坏它原本的可采纳性，其本质或内容的真实性一般受采取何种收集方法的影响不大，因此世界各国对于实物证据所持有的态度大多是相对排除。而且在联合国所发起的各种相关的国际公约中可以看出，它们是有一定相似性的，即大部分都要求对非法言辞证据实行强制排除，对于非言辞证据可以使用相对排除的方法。

3.其他非法证据采用例外排除原则。这里的其他非法证据主要指的是衍生证据，这种证据的获得手段一般是合法的，但是通常是通过非法证据所提供的线索所获得的。对衍生证据适用的排除规则可以借鉴美国的“毒树之果”理论，同时基于我国的实际情况作出一些例外规定。例如，某个证据的线索是通过对犯罪嫌疑人刑讯逼供得来的，那么这种证据就不应当被拿来作为定案的依据。但是对于一些虽然线索的来源是非法证据，但是还存在其他独立来源的衍生证据，即该证据可以通过其他与该线索无关的合法证据得以印证，这种情况就属于一种例外，应当予以采纳。

（三）建立配套制度和措施

在审判程序中，非法证据排除规则对于证据是否应当采用起到了重要的作用，所以我们应当采取一些方式来保障这一规则在实践中可以得到切实的实施，那么最有效的方法就是为其建立一些特殊的程序、机制来辅助其实施，如果没有这些相关的司法制度加以配套，它就有可能无法有效的运作，那么宪法和法律中所规定的权利就会处于一种被闲置、规避的状态，从而不能从规定的权利转化为现实的权利，便几近等同于一纸空文，所以我国法律应当建立相关的配套机制和措施来保障刑事诉讼中的人权。

1.设立证据的庭前审查制度。这种制度主要针对的是关于指控方所提出证据的可采性问题，被告方对于指控方所提出的证据，只要能说明侦查人员获取该证据的途径是使用了违反其自愿性的非法搜查、扣押、讯问等方式，并侵害了其人身权、隐私权等合法权益，并且能够使该证据的取得手段得到法官的“合理怀疑”，这样就可以要求法官对此证据的来源合法性进行审查，从而来裁决该证据是否应当被排除。通过这种程序，法院能参入其中为双方在诉讼中行使权利和履行义务创造有利条件，同时也有利于维护弱势一方的合法权益，最大限度的维护司法公平与正义。

2.建立“审判中心主义”的诉讼模式。

（1）建立完善司法审查机制。使侦查机关取证行为的合法性得到有效监督，这样一方面可以促进侦查程序的规范化，促使侦查机关必须保证侦查程序的合法化，保证讯问程序所采用的规制要始终公正合理；另一方面可以促进侦查机关的规范化，使羁押机关和侦查机关做到真正分离，从而保障被讯问人在羁押期间的合法权益，更有利于人权保障。

（2）完善律师辩护制度,保障律师的辩护权。律师在庭审中的有效辩护对于保障当事人的诉讼权利来说非常重要，而在侦查起诉阶段的辩护权与之同等重要。主要包括律师在侦查起诉阶段的会见权、阅卷权、取证权等。与此同时，为了保障非法证据排除规则更好的实施，笔者认为还应当扩大律师的一些帮助权，允许律师介入一些阶段，从而得以更好地保护当事人的诉讼权利。例如在羁押期间允许律师同被羁押的当事人会见；在审判期间律师应当有权提出辩护并为当事人争取救济机会等。这样不仅能够有效的避免非法取证行为的再次出现，也可以使法院在审判过程中发挥其应当发挥的作用，尽可能的实现个案正义，杜绝冤假错案，实现司法公正，保障当事人的合法权益。

3.改善公安司法机关的技术条件和物质装备。我国长期以来把抓获嫌疑人作为侦查的重心，把获取嫌疑人的口供作为取证的重心，这种落后的侦查重心与取证重心会极大地导致冤假错案的发生。而在仍保持这种落后方式的同时，犯罪分子的已有了越来越高科技、智能的作案手段，如果我们不改进现有的硬件设施，改进侦查方式，提高办案效率的话，便会越来越难以实现打击犯罪的目的，也越来越难以实现刑事诉讼惩罚犯罪的最终目的。因此笔者认为应当改善公安司法机关的物质装备与技术条件，达到获取证据方式的现代化，这样便可最大程度的避免刑讯逼供等非法取证方式的同时，也能够高效的获取其他证据用来定案。