电子数据取证结果的举证与质证

易小琴

摘要：随着信息网络社会的发展，当今社会中人们选择电子形式进行信息创造、传播和存储的趋势显著，电子数据也越来越多地被应用于司法领域，比如电子数据作为证据出示在法庭之上。然而，法律法规并未明确规定电子数据的展示方式，实践中通常以书面形式代替电子证据“原件”。与此同时，现阶段电子数据作为呈堂证据时，也面临着一些挑战。试以“鉴定意见”为例，分析电子数据取证结果的举证与质证问题。

关键词：电子数据 举证 质证 鉴定意见

中图分类号：D925  文献标识码：A  文章编号：1009—5349（2019）17—0074—02

当电子数据以鉴定意见的形式在法庭出示时，缺乏专业知识的质证者很难对抗这种具有表面可信性的证据，对电子数据鉴定意见的质证尤其困难。随着电子数据相关法律法规的不断发展和完善，以检验报告或者鉴定意见形式出具的电子数据将会更为常见。[1]然而，我国司法鉴定质证程序自《关于司法鉴定管理问题的决定》颁布后并没有显著改变，鉴定人不出庭以及对鉴定意见质证流于形式的问题仍然存在。究其原因，从宏观上看是诉讼制度的问题，从微观上看是鉴定意见质证本身的缺陷。解决这一问题，宏观上应当在诉讼程序中建立和完善证据开示制度;微观上应规范质证规则和内容，转变质证方式并建立专家辅助人制度。

一、揭开鉴定意见举证与质证的面纱

鉴定意见是指各行业的专家根据指派或者当事人的聘请，就案件中的专门性问题，通过自己的专业知识出具专业意见。举证的意思是出示证据证明某种事实的存在以支撑某种主张。鉴定意见作为法定证据种类之一，举证方在提出鉴定意见时需要注意鉴定意见须满足《电子数据司法鉴定通用规范》对其作出的相应要求。对于鉴定意见的质证，顾名思义，是指质证一方围绕鉴定意见，对其内容的形式和实质提出质疑并予以相应合理的证明，确定鉴定意见证明力大小，以排除欠缺证据能力的鉴定意见的一种诉讼活动。鉴定意见与证人证言在本质上具有一致性，因此，鉴定意见的质证规则同证人证言。

举证与质证是司法证明不可或缺的环节，也是一个相互博弈的过程，在双方当事人的“你来我往”之中，案件事实得以逐渐明晰。因此对鉴定意见进行举证和质证，不仅是当事人行使诉讼权利的体现，同时也有利于案件事实的查明、推动司法公正的迈进，更重要的是鉴定意见对定案根据发挥着不可忽略的作用。

二、当前鉴定意见举证与质证存在的问题

随着《司法鉴定人员管理办法》《司法鉴定程序通则》等司法规范的陆续颁布，规范了鉴定意见的质证程序，然而，鉴定意见质证本身制度存在局限，另外也不可避免地受到国情、经济和文化因子的影响，为实现鉴定意见的有效质证，以下问题亟待解决。

1.鉴定意见质证存在“走过场”的形式问题

相关规定及其司法解释只是原则性地规定了鉴定人应当出庭。因此，在庭审中鉴定意见通常独自出场，难见其鉴定人身影，法官、当事人就会处于“尴尬”的境地。专业知识背景的缺乏，再加上无鉴定可采性规则的指引，法官、当事人只能把焦点放在鉴定意见的结论部分，对于鉴定的原理、过程心有余而力不足，更别说向鉴定人提出专业的问题。这样一来导致了法官过分依赖鉴定意见，司法实践中，鉴定意见往往直接被作为证据使用，鉴定意见采信率高，鉴定人成了事实的裁判者;另一方面也导致了鉴定人无出庭的必要，因为是否出庭对法官裁判并没有太大的影响。在刑事诉讼中，由于被告人及辩护人往往无法事先獲悉鉴定意见书的全部内容，使其更难对鉴定意见进行有效质疑。[2]鉴定意见流于形式，合理有效的质证难以实现，法院当然无从判定鉴定意见的证明力，当事人提出异议时，只得对鉴定意见重新鉴定、补充鉴定，严重造成了司法资源的浪费。

2.质证内容与规则的缺失问题

我国关于质证的内容、规则以及救济存在立法空白，仅在《民事诉讼法》中使用“质证”这一概念，而刑事诉讼中看到的也只是“询问”“发问”这样的字眼。质证内容上操作细则的匮乏，导致司法实践中更多只注重结果，不注重过程。这样一来，鉴定意见制作过程的客观性、科学性、准确性难以得到保障。因为鉴定意见通常涉及专业领域，缺乏专业知识的当事人、法官、律师，无法准确解读，难以有效发问。其实，面临尴尬处境的还有鉴定人，对于这些“非专业”提问，充满专业理论和术语的回答无法让人理解，使用普通语言又达不到准确表达的效果，这形成了一种悖论，“由无知者请有知者解决问题，再由无知者判断有知者解决问题的结论是否正确”，于是便造成了对鉴定意见的质证多集中于结论部分的现象，导致了质证“片面性”。[3]

三、致力解决鉴定意见举证与质证问题

上述问题的解决，需依赖于鉴定制度的完善以及整体诉讼程序改革的推进。建立完善合理的诉讼制度以及一些切实可行的操作规则和方法的指导，才有可能解决目前电子数据取证结果举证与质证存在的问题。

1.完善的庭前证据开示制度有待建立

证据开示制度是指诉讼当事人或诉讼外第三人所掌握的事实材料，只要与案件有关，除享有秘密特权保护的以外均应向对方当事人披露，任一方当事人均享有要求对方当事人及诉讼外第三人披露上述事项的权利的制度。[4]我们可以从美国的民事诉讼电子信息发现程序中得到启示，案件在进入到法庭实质审理之前，通过该程序，当事人可以选择在法庭外遵循一定的规则，以获取到案件的相关信息。庭前进行证据开示有利于提高诉讼效率，节约司法资源。充分的证据开示能够保证质证的有效性，因为这样一来，质证方就举证方所掌握的案件相关的电子数据信息有访问和分析的机会，不仅能对数据电文数据进行分析，还能对其附属信息数据与系统环境进行鉴别。该制度能得到广泛应用在于其为质证者审查指明了方向，应围绕原始数据的准确复制件展开攻击，同时要确保证据开示的完整性以及以质证方能了解其内容的方式进行开示。总之，良好的质证离不开电子数据证据的充分开示。

2.鉴定意见质证的内容有待规范

鉴定意见作为科学判断的性质赋予了其科学性、客观性、准确性的特征，本质上也是对它的要求。然而，鉴定意见制作者的素质水平、鉴定过程中的条件设备等因素的影响，不带一丝主观性的鉴定意见很难存在。鉴定意见的质证，即是对鉴定意见中存在的主观性内容进行分析判断并给出客观评价，因此，鉴定意见质证的内容方向性的指明，对鉴定人和质证方甚至法院来说无疑不是一种福音。对鉴定意见书结论及分析部分的质证是鉴定意见质证的主要内容。具体包括：鉴定材料是否充分、可靠;鉴定所使用的技术方法是否科学可靠;取证工具的能力是否强大;鉴定意见论证是否充分，论据与最后的意见是否有矛盾，意见是否明确。[5]鉴定人的资质及专业能力、从业经验等也属于质证的内容范畴。

3.质证方法需要灵活转变

对鉴定意见的质证方式现大多依赖于庭上与鉴定人当面质证，然而正如上述问题所说，仅仅依靠与鉴定人的庭上询问质证易流于形式。因此，对电子数据而言，书面质询与庭上质问相结合不失为一种合理有效的方式。一方面，书面质询促进庭上实质性质证的有效实现。分析并提取电子数据的过程中容易出现疏忽，如果不了解真实情况，仅凭猜测去发问，质证过程易脱离发问者的控制。相反，对于鉴定意见提前进行书面质询，不仅能够获取信息，为发问做铺垫，且得到的书面回答，当鉴定人前后不一致说法出现时，还可以利用其降低鉴定意见的可信度。另一方面，通过主询问、反询问、再主询问、再反询问这样的过程，一系列有逻辑、有层次、有重点的发问，有利于让法官形成合理心证并作出公正的裁判。

4.专家辅助人制度的建立运用

鉴定意见是专家就案件中的专门性问题依托科学技术原理所作出的专业意见。其专业性的特征尤为突出，为保证质证的质量，借助专业人员的解释成为必需。我们可以建立专家辅助人制度，对鉴定意见进行质证的工作交由专家辅助人完成。专家辅助人受当事人聘请，站在当事人的立场，维护当事人的权益，当其获得法庭许可后，代表当事人对鉴定人进行质证，询问鉴定人，检查鉴定的材料，并对鉴定意见的结论及鉴定过程发表专业意见。法官聘请的专家辅助人在质证阶段，经法官许可有权查阅当事人提出的鉴定报告及相关资料，可以就鑒定的程序问题和科学问题询问鉴定人，其意见可以以备忘录的形式提交法庭，以有助于法官对鉴定报告的审查判断。[2]

四、结语

尽管电子数据举证与质证存在问题，有技术方面的原因，而更多的则是质证的方向和思路问题。司法应该为其生长提供培育的土壤，确立好完善的制度，规范好明确的内容，落实好执行的方法。不仅如此，电子数据鉴定意见的质证对于质证方的技术性知识和能力提出较高要求，可以通过专家辅助人的帮助，从鉴定人的背景、资质入手，有助于对鉴定意见质证的明晰。最终，从这些方法来看，律师应该在质证中起主导作用，与专家相互配合，才能实现对电子数据鉴定意见的有效质证。[1]

参考文献：

[1]刘波.电子数据鉴定意见质证难的破解之道[J].重庆邮电大学报，2018（1）.

[2]赵长江.论我国司法鉴定质证程序的困境与出路[J].中国司法鉴定，2011（3）.

[3]贾治辉.鉴定结论的认证[J].国家检察官学院学报，2009（5）.

[4]汪振林，畅君元，赵长江.电子证据学[M].北京：中国政法大学出版社，2016.

[5]Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.509 U.S.579（1993）[EB/OL].http：www.law.cornell.edu/supct/html/92-102.25.html.

责任编辑：赵慧敏